荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司与京山县缘汇商贸实业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鄂08民终92号 上诉人（原审原告）：荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司，住所湖北省荆州市沙市区荆沙大道**楚天都市佳园******。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年12月16日出生，汉族，荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司员工，住湖北省，住湖北省松滋市v> 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：京山县缘汇商贸实业有限公司，住所湖北，住所湖北省京山县新市镇文峰东路**v> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北京源律师事务所律师。 上诉人荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司（以下简称恒顺公司）因与被上诉人京山县缘汇商贸实业有限公司（以下简称缘汇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2016）鄂0821民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人恒顺公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人缘汇公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒顺公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于证据认定不当。1、恒顺公司的证据收款收据上的印章是缘汇公司的印章。2、恒顺公司提供的承诺书缘汇公司予以认可，一审判决认定中傑公司与缘汇公司并非投资合作关系是错误的。3、恒顺公司提供的照片2、3、4一审认为不能证明协议书的签订地点在缘汇公司内的事实认定是错误的。二、一审判决对是否适用表见代理的法律分析错误。1、上诉人一审并未主张***与缘汇公司存在雇佣关系，也未主张***构成职务行为，一审判决的该部分分析没有意义，遗漏了对***或中傑公司有无代理权的分析。2、缘汇公司的承诺书及***与***的录音表明中傑公司极有可能已经取得缘汇公司关于“KTV装修改建”授权。3、退一步而言，在无授权委托书的情况下，可认定中傑公司和***无权代理缘汇公司，缘汇公司也提出没有代理权，但无代理权正是构成表见代理的前提，一审对此分析错误。 被上诉人缘汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。 恒顺公司向一审法院起诉请求：1.判令缘汇公司返还合同信誉金（保证金）20万元，并自2014年5月24日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际返还之日止；2.由缘汇公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年5月24日，中傑公司作为甲方与恒顺公司作为乙方签订了《湖北京山缘汇温泉度假村工程承包协议书》，约定甲方将位于湖北京山缘汇温泉度假村内缘汇食府三楼的KTV俱乐部装修改建项目工程承包给乙方；本协议签订后乙方按约定交纳合同信誉金20万元（该费用打到缘汇公司账户，由缘汇公司开财务收据并加盖财务章）；正式承包合同签订时间：招标通知书发放时间三天内，工程开工时间暂定2014年6月30日内（以甲方进场通知书为准）；因双方原因导致不能签订正式合同，则该协议自动解除，甲方必须在协议解除当天内无条件一次性退还20万元合同信誉金；乙方签订正式施工合同后当天，甲方应无条件一次性退还乙方20万元合同信誉金。协议书还对付款方式、双方责任等做了约定。在此协议书抬头甲方处注明“投资商：中傑投资集团有限公司；开发商：京山缘汇商贸实业有限公司”，尾部甲方处加***公司印章及法定代表人***签名。2014年6月21日，中傑投资集团有限公司的法定代表人***向恒顺公司出具了一份20万元的收据，且加盖了中傑投资集团有限公司的公章以及“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”。 另查明，中傑公司准备购买缘汇公司的整体资产。2014年3月8日，缘汇公司***公司出具一份承诺书，载明：为了尽快落实缘汇温泉度假村建设项目，我公司承诺，当贵公司2.2亿元款项全部到我公司帐后，将我公司法人及财产全部转让贵公司名下。2015年3月7日，恒顺公司的业务经理***与缘汇公司的法定代表人***通话，***在通话中认可收到中傑公司35万元的定金，在***问到“是否知道涉案协议书内容时”，***回答“对对对”，另外，***谈到了中傑公司以2.2亿元购买缘汇公司以及***被公安机关抓获等情节。后因装修工程未实际履行，恒顺公司以缘汇公司未返还20万元保证金为由，诉至一审法院。 在审理过程中，缘汇公司向一审法院提出申请，要求对恒顺公司提交的收款收据中加盖的“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”的真伪进行***定。经一审法院委托，湖北三真***定中心于2016年11月2日出具[2016]**字第WO175号《***定意见书》，鉴定意见：日期为“2014年6月21日”的《收款收据》中收款单位（**）处“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”印文与提供的“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”样本印文不是同一枚印章所盖印。在样本材料中，时间为2014年6月4日的现金支票中有***的印章。缘汇公司支付鉴定费1000元。 一审法院认为，本案争议的合同是《湖北京山缘汇温泉度假村工程承包协议书》，争议的焦点是：***的签字行为是否构成职务行为和表见代理，以及中傑公司的签章行为是否构成表见代理。 一审法院认为，第一，***的签字行为不构成职务行为。***作为中傑公司的法定代表人与恒顺公司签订了工程承包协议书，双方成立建设工程合同关系，恒顺公司认为***系履行职务的行为，但未能举出***在缘汇公司的工资条、考勤记录、保险合同等任何书面证据，恒顺公司提供的承诺书不足以认定***为缘汇公司的员工，故恒顺公司无证据证明缘汇公司与***之间存在雇佣关系，***签订协议书的行为不构成职务行为。第二，***的签字行为***公司的签章行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，即恒顺公司不仅应举证证明在签订协议书时“***或中傑公司的代理行为”存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明恒顺公司自身为善意且无过失地相信***具有缘汇公司授予的代理权。在本案中，恒顺公司在签订协议书时，已知道缘汇公司与中傑公司存在买卖合同法律关系，虽协议书抬头处已列明了缘汇公司的名称，但尾部没有加盖缘汇公司的印章和法定代表人签字，仅有中傑公司的签章和法定代表人***签字，且收款收据中的缘汇公司财务印章与缘汇公司真实财务印章不相同，不是缘汇公司加盖，而恒顺公司主***公司的签章代表缘汇公司，又主张***的签字代表缘汇公司，主张的理由逻辑不清，其提供的证据不能证明在签订此协议书时缘汇公司有授***公司或***的外观表象，也不能证明其是善意无过失的相对人，中傑公司的签章和***在协议书的签字，以及***的收款行为，可以证明本案争议的协议书的合同相对方为恒顺公司***公司，中傑公司的签章和***在协议书的签字行为，是代表中傑公司。恒顺公司提供的录音证据、鉴定检材样本中***的印章，均不能简单认为缘汇公司的法定代表人***追认了该协议书，成为该协议书一方的事实。恒顺公司主***公司签章或***签字的行为构成表见代理的理由不成立，不予采纳。故恒顺公司主张要求缘汇公司返还合同信誉金20万元及利息，没有事实和法律依据，不予支持。缘汇公司支付的***定费1000元，应由恒顺公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，***定费1000元，由原告荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于一审判决对证据的认定问题。恒顺公司提供的证据20万元的收款收据上的“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”，在一审期间经过***定，已证实与缘汇公司提供的样本印章不一致。同时，缘汇公司认可的承诺书仅表明中傑公司有收购缘汇公司的意向，不能表明中傑公司与缘汇公司存在投资合作关系，一审判决对证据的认定并无不当。故恒顺公司认为一审判决对证据认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于***的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。经一、二审查明，***系中傑投资集团有限公司的法定代表人，中傑公司与恒顺公司签订的《湖北京山缘汇温泉度假村工程承包协议书》，在甲方抬头处注明“投资商：中傑投资集团有限公司；开发商：京山缘汇商贸实业有限公司”，但尾部甲方处加盖的是中傑公司印章及法定代表人***签名；***向恒顺公司出具的20万元的收据上加盖了中傑公司的公章以及“京山县缘汇商贸实业有限公司温泉度假村财务专用章”，但该财务专用章经鉴定与缘汇公司提供的样本印章并不一致。上述情况表明，***在与恒顺公司签订协议书时，作为法定代表人代表的是中傑公司，缘汇公司并未在该协议书上签名或**，且***向恒顺公司出具收据时，加盖的缘汇公司“财务专用章”并非缘汇公司所有，对于***的上述行为，恒顺公司提供的证据既不能证实缘汇公司对其给予了授权，亦不能证明***的行为构成表见代理。 综上所述，恒顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人荆州市恒顺建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　向华波 审判员　　*** 二〇一七年三月十七日 书记员　　***