甘肃第三建设集团公司与新疆开源岩土工程勘察设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新31民终526号 上诉人（原审被告）：甘肃第三建设集团公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路486号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1993年8月5日出生，汉族，该公司员工，住所地新疆喀什市迎宾大道397号，住所地新疆喀什市。 被上诉人（原审原告）：新疆开源岩土工程勘察设计有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区河滩北路245号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高稚，新疆成长律师事务所律师。 上诉人甘肃第三建设集团公司与被上诉人新疆开源岩土工程勘察设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 甘肃第三建设集团公司的上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，或查清事实后依法改判为上诉人不承担违约金132780元；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决据以根本不存在的“***”判决上诉人与被上诉人存在工程施工合同关系，上诉人应向被上诉人支付违约金，属于基本事实认定错误，二审在查清基本事实后应予改判；2.一审判决引用的《对建材乌鲁木齐地质工程勘察院委***催款回复》的付款条件尚不具备，一审法院无视该付款条件径行判决上诉人向被上诉人支付违约金，属于事实认定错误。 新疆开源岩土工程勘察设计有限公司辩称，1.一审认定事实清楚，不存在错误，不需改判。一审中，上诉人虽然对答辩人出示的《桩基工程施工合同》中的公章提出异议，但是对已经由答辩人进行了施工，且施工已验收合格的事实予以认可，并且通过回函的形式对工程价款进行了确认，对还款期间进行了承诺。因此，上诉人实际上完全认可施工合同中的约定，也认可施工完成并验收合格的事实，故上诉人上诉所称事实错误并无证据可证实；2.付款条件已经具备，不存在上诉人所述情况，上诉人未按约定付款即应承担违约责任。答辩人在一审中出示的《对建材乌鲁木齐地质工程勘察院委***催款函回复》第二段显示“目前我司已经支付总款80万元，还有剩余尾款1106500元，我司对剩余款制定以下付款方案，”付款方案的第二条第三项明确写明“2017年10月底前按该工程结算书，支付剩余尾款”，此处的该工程结算书即是第二段中上诉人已经认可的工程款金额。而并不是上诉人上诉状中所称“2017年10月底按工程结算书，支付剩余尾款”，两句话相差一个“该”意思大相径庭。因此，按上诉人出具的回复中的条款，已经实际具备付款条件，未能按约定付款，即应承担违约责任。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 新疆开源岩土工程勘察设计有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1106500元；2、被告支付违约金564315元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月1日，原、被告双方签订《桩基工程施工合同》一份，约定由原告完成69270部队6591工程第一标段的公寓楼桩基工程的施工任务，双方对工程支付时间、方式和违约责任进行了明确约定。后原告如期完工并经验收合格，但被告未按期支付工程款。故原告诉至法院。 一审法院认定事实：2016年7月1日，原告与甘肃第三建设集团公司69270部队项目部签订《桩基工程施工合同》一份，约定由被告施工的69270部队6951工程第一标段中的公寓楼桩基工程交由原告施工，工程总造价（暂定）1906500元（以实际完成工程量为准），第三方桩基检测费用150000元，承包方式为包工包料；开工日期2016年7月1日，竣工日期2016年7月31日；结算方式为桩基工程经检验合格后，一个月内一次性**所有款项，否则按照每日1‰向原告支付违约金。2016年7月26日，原告施工的涉案桩基工程经由甘肃第三建设集团公69270部队6591工程第一标段项目部验收。2016年10月11日至2017年1月25日期间，被告共计向原告支付工程款800000元。2017年3月22日、2017年4月4日，甘肃第三建设集团公司69270部队6591工程第一标段项目部分别向原告出具还款计划，承诺于2017年4月至8月期间**工程款。2017年6月16日，被告向原告出具工程款支付***，承诺对剩余工程款1106500元分期支付：于2017年7月底支付400000元，9月底支付400000元，10月底**。另查明一、涉案工程项目部为甘肃第三建设集团公69270部队6591工程第一标段项目部，而与原告签订合同的相对方盖章处甘肃第三建设集团公司69270部队项目部未在被告处备案；另查明二、原告主张的违约金564315元计算方式为：以欠付工程款1106500元为基数，按每日1‰，从2016年9月30日计算至2018年2月28日止。以上事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。庭审中，原告出具了其委托乌鲁木齐西上宁工程技术检测中心对涉案基桩静载荷进行检测的实验检测报告一份，经检测涉案桩基符合设计要求，用于证实原告完成的桩基工程系合格。经被告质证，对该检测报告不认可，称原告无权单方委托第三方检测。故本院对该检测报告的证明力不予认定。一审法院认为，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案被告虽然对《桩基工程施工合同》中公章的真实性不认可，但其向原告出具***，承诺对原告按合同施工的工程欠付款项1106500元分期支付，视为对该合同的履行，双方已形成工程施工合同关系，且原告施工的桩基工程已经被告所属项目部验收，故应当按照***向原告支付欠付的工程款1106500元，逾期支付应当承担相应的民事责任。因***已写明2017年10月底**所有工程款，故违约金应从2017年11月1日起算，按照《桩基工程施工合同》中每日1‰计算，应为132780元。原告主张从2016年9月30日开始起算违约金没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，对于原告要求被告支付工程款1106500元的诉讼请求，本院予以支持；对于要求被告支付违约金564315元的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，遂判决：被告甘肃第三建设集团公司于本判决生效后十五日向原告新疆开源岩土工程勘察设计有限公司支付工程款1106500元，违约金132780元，共计1239280元。 二审期间，当事人双方均没有提交新证据 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为上诉人主张不承担违约金132780元的理由能否成立。 关于上诉人主张不承担违约金132780元的理由能否成立的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院认为，当事人双方对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。本案上诉人虽然对《桩基工程施工合同》中公章的真实性不认可，但其向被上诉人出具***，承诺对被上诉人按合同施工的工程欠付款项1106500元分期支付，视为对该合同的履行，双方已形成工程施工合同关系，且被上诉人施工的桩基工程已经上诉人所属项目部验收，故应当按照***向被上诉人支付欠付的工程款1106500元，逾期支付应当承担相应的民事责任。因***已写明2017年10月底**所有工程款，故违约金应从2017年11月1日起算，按照《桩基工程施工合同》中每日1‰计算，应为132780元。被上诉人主张从2016年9月30日开始起算违约金没有法律依据，一审法院予以纠正。为此，对于被上诉人要求上诉人支付工程款1106500元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当；对于要求上诉人支付违约金564315元的诉讼请求，一审法院部分予以支持，并无不当。由于上诉人对不应当承担违约金132780元的上诉请求，没有提供证据予以证明，故对上诉人该上诉请求，本院不予支持。 综上，甘肃第三建设集团公司的上诉请求均没有事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2955元，由上诉人甘肃第三建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　　　　元　　　　华 审判员　马　　　　　　　　　瑞 审判员　**扑拉·阿布都克热木 二〇一九年九月二日 书记员　杨　　　　一　　　　帆