某某与某某、东台市东源市政工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏09民终800号 上诉人（原审被告）：**，男，1970年3月2日出生，汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：***，江苏力海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年2月10日出生，汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：**，男，1956年2月12日出生，汉族，住东台市。 被上诉人（原审被告）：东台市东源市政工程有限公司，住所地在东台市范公北路**。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东台市许河镇区域供水有限公司，，住所地在东台市许河镇工业集中区 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，东台市三仓法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人***、东台市东源市政工程有限公司（下称“东源市政公司”）、东台市许河镇区域供水有限公司（下称“许河镇区域供水公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人**及其委托诉讼代理人***、被上诉人***委托诉讼代理人**、被上诉人东源市政公司委托诉讼代理人***、被上诉人许河镇区域供水公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对**的诉讼请求或发回重审；案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.***不是在提供劳务过程中受伤，其是在捡拾垃圾时受伤，故**不应承担赔偿责任。一审法院已查明***受伤当天无工作安排，且污水管道尚未安装结束。***应在污水管道安装结束后，进行自来水管道安装时提供劳务；2.一审中，上诉人提供的证人证言证明，污水管道作业工人***在作业过程中听说土要塌，其上去过程中与准备下来拾废管子的***相撞，两人同时跌入沟内时土塌方，致两人受伤。上述事实说明***拾废管子的行为不属于提供劳务范畴；3.***在一审中作虚假**，其称受伤时污水管道已安装结束。后一审查明，***受伤时污水管道未安装结束。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为安装自来水管道需要资质，***未提供需要资质的规定；2.**已证明致***受伤的侵权人系江苏沿海建筑工程公司，并申请追加该公司参与诉讼，但一审法院未采纳；3.**申请鉴定人员到庭接受质询，但鉴定机构仅出具了一份书面参考意见，未经质证的鉴定书不能作为认定事实的依据。 ***辩称：1.上诉人已自认***是在提供劳务过程中受伤；2.建筑法明确规定，与房屋相配套的管道安装业务需要资质；3.***所受损伤是肋骨骨折，鉴定人员没有自由裁量的空间，故其是否出庭不影响鉴定结果；4.***受伤的直接原因是**挖的坑坍塌所致，双方之间是劳务关系，***要求**承担的是雇主责任，与是否追加其他人参与本案诉讼无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东源市政公司辩称：1.其将自来水水管安装工程发包给**，但未收到自来水水管安装需要资质的规定；2.其未派员至施工现场，对***如何受伤及是否在雇佣过程中受伤不清楚，请求二审法院依法裁判。 许河镇区域供水公司辩称，一审判决驳回***对许河镇区域供水公司的诉讼请求，许河镇区域供水公司与**、***之间无任何利害关系，请求二审法院维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令东源市政公司、**、许河镇区域供水公司赔偿***各项损失146014.60元；2.本案诉讼费由东源市政公司、**、许河镇区域供水公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月1日，东源市政公司与**签订劳务承揽合同一份，合同载明：东源市政公司将东台市许河富许路主管安装接水工程发包给**；开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2015年1月15日；工程价款30815.98元；工程适用现行技术标准和施工规范、强制性标准；乙方（**）应对其选用的临时用工人员进行充分的安全教育，确保不发生安全事故，一旦发生事故均由乙方负责处理并承担赔偿费用；甲方（东源市政公司）有权按照设计要求和安全操作规范对乙方施工进行检查、监督。后**联系***做水管安装的杂工，工资由**按日结算。2014年8月27日中午，***在下至管道槽过程中，与准备从管道槽上来的案外人***发生碰撞，两人均落至管道槽内，同时槽侧的泥土突然倒塌，致两人砸伤。***受伤后被送至东台市许河镇卫生院住院治疗，**为其垫付了医疗费。2015年6月6日，盐城市滨海县人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定书，意见为：被鉴定人***因意外致左侧3-9肋骨、右侧第8后肋骨折，其损伤遗留8肋以上骨折畸形愈合已构成人体损伤致残九级伤残；被鉴定人***受伤后住院期间需2人护理并给予营养支持，出院后需1人护理60日，给予营养支持60日，休息期限120日。因***索赔未果，遂涉诉。 一审法院另查明：庭审中，***提交了其与**于2015年3月4日的录音，录音中****：“你跟我后面做活计，谁也赖不了；这个工程一验收好，付到的钱先把你的钱给掉；你这些年来，七、八年来不谈开你的工资，还开**的工资，**的工资，总共2000米的工程，也是你组装的；这个事情发生了，没得哪个人说广根不是跟在我后面做活计的；一个药费是我用的，报掉的不谈，现在我把五个月，100块钱一天，合计15000块钱，这个账是个埃的，你是100块钱一天过错？你不同意，万一要打官司，我也没得办法。” 审理中，**对***的骨折影像报告结果前后不一有异议，并申请司法鉴定人员出庭，后一审法院依法通知司法鉴定人员出庭，盐城市滨海县人民医院司法鉴定所于2016年8月8日向一审法院出具答复函，答复函载明：对影像结果不一致分析如下，X线是一维成像，骨折线不清受重叠、××患者呼吸运动等多因素影响，不同时间摄片时可出现结果不一致，在教科书中亦有说明；目前对肋骨骨折检查误诊、漏诊率少的检查，应首推CT三维成像，所以阅CT三维片（号6436），对左侧3-9肋骨骨折线的方向来看，左侧第7、9肋骨的骨折线与左第3、4、5、6、8的方向是一致的，故可以确定受外力的方式是一致的，另根据左侧第7、9肋骨骨痂形成的情况看，与左侧第3、4、5、6、8肋骨骨折，骨痂形成是基本一致，因此受伤时间是一致的，由此可见左第7、9肋骨骨折与本次损伤有直接因果关系。***事故前，长期从事自来水管道安装。 经审核，***此次损害所造成的合理财产性损失为:1.住院伙食补助费20元/天*17天=340元；2.营养费10元/天*60天=600元；3.护理费70元/天*（60+17*2）天=6580元；4.误工费90元/天*120天=10800元；5.残疾赔偿金34346元/年*16年*0.2=109907.20元；6.交通费800元；7.鉴定费1967.40元，合计130994.60元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***系由**安排从事水管管道安装杂工，工资并由**负责发放，故***与**之间形成劳务关系。**不具有相应资质而接受东源市政公司的发包从事自来水主管安装接水工程，其在***提供劳务过程中未能加强安全教育和监督管理，亦未在劳作场所采取必要的安全措施，**未尽到安全注意和劳动保护义务，其对***的损害存在主要过错，应承担70%的责任。***作为完全民事行为能力人，且从事水管管道安装杂工多年，其应具有一定的安全防护意识和经验，但其在下管道槽之前未能审慎观察沟槽两侧泥土安全状况径行下槽，因疏忽大意致自己受伤，自身存在一定的过错，应承担30%的责任。东台市许河富许路主管安装接水工程具有较强的专业性和一定的风险性，东源市政公司应将该工程发包给具有相应资质的人员施工，但东源市政公司将该工程发包给不具相应资质和安全施工条件的**施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对于***因遭受人身损害产生的损失，东源市政公司应当与**承担连带赔偿责任。虽东源市政公司在劳务承揽合同中将用工事故责任全部交由**承担，但该条款不能对抗合同外的第三人，同时，其也应承担相应的检查、监督不力的责任。***因劳务活动受伤，精神受到一定损害，根据当事人的过错程度以及***的伤残等级等情况综合考虑，酌定精神损害抚慰金6000元。**对盐城市滨海县人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定书有异议，但未提供有效证据证明，不予采信。据此，一审法院判决：一、**于判决发生法律效力之日起30日内赔偿***各项损失97696.22元；二、东源市政公司对判决第一款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3220元，由***负担1066元，由东源市政公司与**共同负担2154元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证。**提交了下列证据：1.***于2015年2月14日的一份结算表，证明***受伤时，并非为**提供劳务；2.考勤表，证明在2014年8月27日、8月28日***无工作安排，**未指派其工作。***质证认为，**提供的证据并非新证据，与本案无关联性。东源市政公司质证认为，对**所提供证据的真实性、关联性、合法性均无异议。许河镇区域供水公司质证认为，本案与其无关，证据由法院审查。 本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。 经本案各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.***是否在提供劳务过程中受伤；2.案涉的司法鉴定意见书能否作为定案依据；3.本案是否应当追加江苏沿海建筑工程公司参加诉讼。 （一）关于***是否在提供劳务过程中受伤的问题 本院认为，从***与**的谈话录音看，**对***由其安排从事水管管道安装工作的事实无异议，且双方对***受伤后的赔偿问题也进行了磋商，故一审判决认定**与***之间存在劳务关系具有事实依据。现**提供的考勤表及其向***发放工资的结算表不能推翻**自认的事实，故对**这一上诉理由不予采信。 （二）关于案涉的司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题 本院认为，***因本案事故致左侧第3-9肋骨、右侧第8后肋骨骨折。盐城市滨海县人民医院司法鉴定所是在对***进行法医临床检查并审阅其受伤后的X线片、CT片、三维重建片、病历资料等基础上作出的鉴定意见，该鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质。本案鉴定人员虽未到庭接受质询，但其已对**提出的有关问题出具了书面意见，其所作的解释符合医学科学，故本案司法鉴定意见书可作为认定***伤残等级的依据。 （三）关于本案是否应当追加江苏沿海建筑工程公司参加诉讼的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***选择向其雇主**主张权利，符合法律规定。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3220元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年四月二十七日 书　记　员　　乔　羽