新疆泽某某塑业环保科技有限公司与新疆八方汇禹塑业科技有限公司、新疆德泰某某建筑装饰工程有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事判决书 （2021）新民终219号 上诉人（原审被告）：新疆泽***塑业环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。         法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。         委托诉讼代理人：**，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。         委托诉讼代理人：**其其，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。         上诉人（原审被告）：新疆八方汇禹塑业科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区。         法定代表人：**程，该公司执行董事兼总经理。         委托诉讼代理人：**，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。         委托诉讼代理人：**其其，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。         被上诉人（原审原告）：新疆德泰**建筑装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。         法定代表人：***，该公司总经理。         委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所。         委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所。         上诉人新疆泽***塑业环保科技有限公司（以下简称泽***公司）、新疆八方汇禹塑业科技有限公司（以下简称八方汇禹公司）因与被上诉人新疆德泰**建筑装饰工程有限公司（以下简称德泰**公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初40号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人泽***公司及八方汇禹公司共同委托诉讼代理人**、**其其，被上诉人德泰**公司委托诉讼代理人***到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。         上诉人泽***公司、八方汇禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德泰**公司的全部诉讼请求。事实及理由：本案被诉侵权产品设计属于现有设计，不构成侵犯涉案专利权。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十七条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术活设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。《专利审查指南》第五章“无效宣告程序中外观设计专利的审查”中规定，现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。涉案专利XXXXXXXX号、“化粪池（一体式）”外观设计的申请日是2019年7月19日，上诉人在一审判决之后发现在该申请日之前就有同样的产品已进行市场销售和使用，对于被诉侵权产品的设计构成现有设计。         德泰**公司辩称，涉案专利权合法有效，且不属于现有设计，泽***公司、八方汇禹公司生产的产品系侵权产品。首先，德泰**公司于2019年7月19日就已经申请了涉案外观设计专利，2020年5月12日该外观设计专利被公示，并于2020年6月20日缴纳专利年费，专利一直合法有效，并为德泰**公司所使用。根据国家知识产权局2021年8月4日作出的专利权评价报告中记载涉案专利的设计1、设计2与对比设计1及其他设计上存在明显区别，对一般消费者来说该差别对外观设计的整体效果产生了显著影响，涉案专利的设计1、设计2与对比设计1及其他设计上相比均具有显著差异。其次，泽***公司、八方汇禹公司生产的产品系侵权产品，该产品外形特征在生产、销售过程中能够被直观地观察到，通过比对，被诉侵权产品与涉案专利外观所差无几，构成侵权。综上，一审判决合理合法，请求二审法院维持原判。         德泰**公司向一审法院起诉请求：1．判令泽***公司、八方汇禹公司立即停止专利侵权行为，销毁尚未售出的全部侵权产品；2．判令泽***公司、八方汇禹公司赔偿给德泰**公司造成的经济损失150，000元；3．本案诉讼费用由泽***公司、八方汇禹公司承担。         一审法院认定事实：2019年7月19日，专利权人***向国家知识产权局申请了名称为“化粪池（一体式）”的外观设计专利，专利号为：XXXXXXXX，授权公告日为2020年5月12日，该专利至今合法有效。2020年5月15日，德泰**公司取得该专利的排他实施许可，许可期限自2020年5月15日至2023年5月15日，***授权德泰**公司有权以自己的名义就许可专利进行维权事宜，包括但不限于聘请律师或知识产权服务机构进行维权、发警告函、律师函、鉴定、申请公证等方式固定侵权证据、向有关机关举报、申请行政投诉、刑事控告、提起民事诉讼及签署相应法律文件，接收和解款或赔偿款等权利。         2020年9月29日，德泰**公司向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市法诺公证处（以下简称法诺公证处）申请，对现场购买涉嫌侵权物品的行为和过程及有关现场情况办理证据保全公证。当日，公证处工作人员随同德泰**公司的委托代理人***一同来到新疆乌鲁木齐市头屯河区安屯东街五一农场职工创业园一家门头标识为“新疆泽***塑业环保科技有限公司”内。申请人的委托代理人***以普通消费者身份在该公司内购买了“化粪池”一组，该化粪池合格证上印有“新疆八方汇禹塑业科技有限公司”等文字，该公司工作人员向其提供宣传册一本。***向该公司财务人员付款后，对方向其出具了收据一张（单号：1041703），收据上的盖章单位为乌鲁木齐恒力汇众建材有限公司财务专用章。上述物品购买完成后，公证人员与申请人的委托代理人***一同将上述物品运输至五家渠市***103团1连平房院内进行了拍摄、并将上述物品封存至彩钢板房内。法诺公证处对上述购买过程进行了记录，并拍摄照片，于2020年10月12日出具（2020）新乌法诺证民字第15803号公证书。公证书所附照片显示，被控侵权产品正面所贴合格证载明如下内容：八方汇禹塑业；产品名称：双坑交替式化粪池；检验标准：壁厚7mm，检验员：01；服务电话：136XXXXXXXX、186XXXXXXXX；最下方是：新疆八方汇禹塑业科技有限公司。泽***公司、八方汇禹公司认可被控侵权产品系其生产销售。         2020年9月29日，德泰**公司以发现相关经营者在网络上侵害德泰**公司外观设计专利的商品为由，向法诺公证处申请对百度搜索信息截屏打印相关网页的过程及网页内容进行证据保全。当日，在法诺公证处由工作人员检查了法诺公证处计算机及互联网连接设备，证实均清洁后，在申请人的委托代理人***的指引下，由公证处工作人员使用该公证处计算机在互联网上进行了如下操作：一、在电脑桌面建立文件名称为“保全证据2020.929”文件夹，并打开该文件夹建立名称为“网页内容．docx”的word文档，对电脑桌面显示内容进行截屏并将截屏内容通过点击鼠标右键、点击“粘贴”的方式粘贴于文档中。二、点击桌面“InternetExplorer”图标后进入上网导航页面，在搜索栏中输入“百度一下”，在页面中点击第一条信息“百度一下”，将显示页面截屏并将截屏图片粘帖于文档中。三、在申请人的委托代理人的指引下，在百度搜索栏中输入“新疆八方汇禹塑业科技有限公司”，点击第一条信息“新疆八方汇禹塑业科技有限公司”进入其页面，对上述操作过程逐一截屏并将截屏图片粘贴于文档中。四、根据申请人委托代理人的要求，在显示的页面中先后点击“公司**”“产品中心”“厂房及施工现场”“新闻资讯”“联系我们”，对显示页面内容逐一翻页滑动鼠标进行浏览，对上述操作过程显示的页面逐一截屏并将截屏图片粘贴于文档中。五、根据申请人委托代理人的要求，返回“新疆八方汇禹塑业科技有限公司”首页，在显示页面中“产品展示”下方点击“双坑交替式化粪池”，对页面显示的图片粘贴于文档中。在浏览图片的过程中，逐一点击右键“图片打印”进行实时打印，共计打印图片九张（一式三份）。上述操作完成后，关闭浏览器页面。六、公证员使用该公证处打印机将截屏保存在word文档中的三十九页文件进行打印（一式三份）。法诺公证处对上述操作电脑的过程及相关网页显示的内容进行了全程摄像，制作了光盘并进行了记录，于2020年10月15日出具（2020）新乌法诺证民字第15934号公证书。         涉案授权专利ZL2019XXXXXXXX“化粪池（一体式）”的外观设计专利的设计要点为产品的形状、图案及其结合，该外观设计产品用于化粪池，最能表明该外观设计专利设计要点的图片或照片为设计1立体图。         本案中，德泰**公司为本案证据保全支出公证费、律师费共计15，000元。         另，1．本案在审理过程中，经德泰**公司申请一审法院至五家渠市***镇对德泰**公司申请证据保全的被控侵权产品化粪池进行现场拆封比对。现场将封存的被控侵权产品经各方当事人确认后进行拆封并将拆封后的被控侵权产品搬至空地进行比对，现场封存的被控侵权产品化粪池两个构成一组，并排放置，德泰**公司明确其外观设计专利中包含设计1和设计2，其要求保护设计1，根据外观设计专利简要说明对设计1与被诉侵权产品进行比对，各方当事人对此无异议。         德泰**公司认为授权专利的主要设计要点为产品的形状，双坑交替化粪池由两个相同形状的化粪池组成，从侧面看是五边形，所有线条均为直线，正上方为上宽下窄的梯形，与被控侵权产品相比，二者的相同点为：主视图和后视图主体均为梯形，左视图和右视图主体均为五边形，使用时上方及正面均有盖板，仰视图为长方形，且二者均为双坑，即由两个产品组成一组，组成一组后两者中间所形成缝隙的形状为不规则梯形。故二者的外观设计构成近似。泽***公司、八方汇禹公司认为：（1）从整体观察看，授权专利设计采用连体设计，而被控侵权产品采用分离设计；（2）授权专利设计在中间显著位置有横梁，而被控侵权产品在相应位置无该设计；（3）授权专利设计的翻盖边较宽，相应的翻盖可以直接搭在外边，被控侵权产品的翻盖边较窄，翻盖只能放在内边向下的边缘；（4）被控侵权产品有加强筋，但涉案专利设计无，故两者外观设计不构成近似。此外，泽***公司、八方汇禹公司认为从综合判断看，使用时，被控侵权产品与涉案专利设计中仅清掏板裸露于外可见，而其他部分均不可见。一审法院经比对，认为相同点如德泰**公司所述，区别点如泽***公司、八方汇禹公司所述。         2．泽***公司成立于2017年4月26日，经营范围为塑料制品、复合井盖、树脂井盖、化粪池、垃圾桶、塑胶跑道、环卫设施、环保设备、PE检查井的生产及销售；销售：PE管材、管件、PPR管材、PVC管材、管件、防水材料、阀门及配件，机电产品、五金交电、通讯器材，计算机及耗材等。         3．八方汇禹公司成立于2018年10月15日，经营范围为塑料制品、塑料化粪池、塑料垃圾桶、塑料检查井、塑料井盖、复合井盖、树脂井盖、PE管件、PE管材的生产及销售；销售：PPR管材、PVC管材、管件、防水材料、阀门及配件、机电产品、五金交电、家用电器。         一审法院认为，涉案专利“化粪池（一体式）”，专利号为ZL2019XXXXXXXX的外观设计专利，专利年费于2020年6月2日缴纳，目前仍在合法有效期限内。专利权人***系德泰**公司的法定代表人，其将该项专利排他实施许可于德泰**公司实施，其中包*****公司可以自己的名义对侵权行为进行维权、提起诉讼等相关权利。据此，德泰**公司提起本案诉讼，请求对授权专利进行保护，符合法律规定，一审法院予以支持。         本案双方主要的争议是：一、涉案被控侵权产品的设计要点是否落入了授权专利的保护范围；二、若侵权事实成立，泽***公司、八方汇禹公司应承担何种责任，德泰**公司主张的侵权赔偿数额能否成立。         一、涉案被控侵权产品的设计要点是否落入了授权专利的保护范围。         外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的设计。根据《中华人民共和国专利法》（2008年）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年）第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”依据上述规定，1．首先对判定本案外观设计是否侵权的法定判断主体即“一般消费者”进行分析。一审法院认为，作为判断外观设计专利产品同类或者相近似主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近似类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别有一定的分辨力，但不会逐一到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。即，并不能将此处的一般消费者等同于外观设计专利产品的最终使用者。2．判断被控侵权产品与本案专利是否相同或者近似的方法，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即，一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为化粪池，系相同种类的产品。依据比对，被诉侵权产品与授权专利的相同点和区别点分别为：两者的相同点在于，由两个形状相同但相互独立的化粪池形成一组，整体形状基本相同，均为长宽下窄的长方体箱体，箱体底面封闭，向上开口，开口为水平长方形设计的缺口和带有倾斜设计的四边形清掏口，清掏口上均盖有清掏板；箱体侧面均为上口边宽，下底边窄的五边形；箱体后面是上口边宽、下底边窄的倒梯形。二者的区别主要在于，被控侵权产品的四周均有加强筋，两侧有卡槽，但专利设计无；专利设计的上边缘是外翻边，但被控侵权产品的上边缘是内翻边；专利设计的清掏板水平放置在清掏口上，但被控侵权产品的清掏板镶嵌在清掏口内翻边的凹槽内。根据整体观察、综合判断的原则，相对于化粪池的整体形状而言，被控侵权产品与本案专利的上述区别设计特征属于局部的细微差别，对整体的视觉效果不具有显著影响，故被控侵权产品与授权专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了授权专利的保护范围。3．依据前述法律规定，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑，即对于功能性外观，不应列入专利的保护范围。本案中，泽***公司、八方汇禹公司提出授权专利全部是功能性设计，故不具备可比对性，对此一审法院认为，功能性设计特征是基于对产品的功能、性质、经济性、安全性等技术性要求而进行的设计，具有唯一性，即对于一般消费者而言，该设计特征的选择仅仅考虑特定功能的实现而不考虑美学因素。如果某种设计特征是由某种功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学的空间，即属于功能性设计特征。功能性外观的唯一性是针对某一产品的功能，而与这种产品的用途无关。本案授权专利为“化粪池”，德泰**公司要求保护的是“双坑交替式化粪池”，其设计包含箱体、清掏口、盖板和横梁，相关的部分具备各自的用途，但该种设计并非实现“化粪池”功能的唯一设计。实际上“化粪池”具备多种形状，包括水平放置的筒体结构，清掏口位于筒体的一边上下；同宽的八面体结构，清掏口位于一面等多种形状设计等，因此德泰**公司授权专利的设计特征不属于功能性设计。泽***公司、八方汇禹公司以授权专利是功能性设计，不具有可比性为由，主张不构成侵权的抗辩意见，一审法院不予支持。4．对于泽***公司、八方汇禹公司提出的应以使用状态的专利产品与被控侵权产品进行比对的意见。一审法院认为，外观设计比对的基本原则是整体观察、综合判断，即是一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化来判断两者视觉效果是否具有明显区别，泽***公司、八方汇禹公司所称的使用状态实际上是化粪池大部分安装在地下后形成的状态，遮蔽了化粪池的大部分设计特征，这种比对方法缺乏相应的法律依据，虽然专利产品使用时最易被观察到的部位，对于专利产品更具影响，但并不能仅以最易被观察到的部位作为比对对象，故一审法院对泽***公司、八方汇禹公司的该项意见，不予采纳。         二、泽***公司、八方汇禹公司应承担何种责任，德泰**公司主张的侵权赔偿数额能否成立。         德泰**公司的涉案专利受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的制造、**销售、销售其专利产品。本案中，通过公证书可见泽***公司有出售八方汇禹公司制造、销售侵权产品的行为，侵权产品制造厂房中包含有泽***公司的企业名称，且一审庭审中泽***公司认可有制造出售行为，故一审法院认为泽***公司、八方汇禹公司均应承担停止侵权的民事责任，即停止生产、销售的行为，并赔偿德泰**公司因此产生的损失。泽***公司辩称其仅有出售行为，生产商为八方汇禹公司，其不应承担本案相关责任的答辩意见，一审法院不予支持。一审法院认为，泽***公司、八方汇禹公司均有制造出售行为，均应对上述侵权行为承担停止侵权，赔偿损失，并销毁库存侵权产品（根据德泰**公司所举两份公证书显示，泽***公司现场及八方汇禹公司的产品展示中显示有侵权产品双坑交替式化粪池，且在厂房实拍中显示有库存产品），故对德泰**公司要求泽***公司、八方汇禹公司销毁尚未售出的全部侵权产品的主张，一审法院亦予支持。关于德泰**公司主张的侵权赔偿数额能否成立。依照《中华人民共和国专利法》（2008年）第六十五条之规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，德泰**公司未提交证据证实其所受损失，亦未提交充分证据证明泽***公司、八方汇禹公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑泽***公司、八方汇禹公司经营规模、经营时间，侵权产品出售价格及泽***公司、八方汇禹公司侵权行为的性质等因素并综合考虑德泰**公司维权中支出费用的合理部分，酌情确定赔偿金额为120，000元，泽***公司、八方汇禹公司平均承担，即各自赔偿60，000元。综上，遂判决：一、泽***公司、八方汇禹公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害德泰**公司第ZL2019XXXXXXXX名称为“化粪池（一体式）”的外观设计专利产品；二、泽***公司、八方汇禹公司于判决生效之日起立即销毁尚未售出的侵害德泰**公司第ZL2019XXXXXXXX名称为“化粪池（一体式）”的外观设计专利产品的全部侵权产品；三、泽***公司、八方汇禹公司于判决生效之日起十日内赔偿德泰**公司经济损失120，000元（*****公司为制止侵权行为支出的合理费用，赔偿款项两公司平均分担）；四、驳回德泰**公司的其他诉讼请求。         本院二审期间，上诉人泽***公司、八方汇禹公司围绕上诉请求提交如下证据：         第一组：1.2019年3月25日，证人***微信朋友圈截屏及图片；2.2019年3月，自治区城乡整洁行动（农村改厕技能知识）培训班《培训手册》，来源于自治区卫生健康委员会、自治区爱国卫生运动委员会办公室；3.2019年3月，自治区城乡整洁行动（农村改厕技能知识）培训班《培训材料》；4.证人***出庭作证的证言，拟证明德泰**公司法定代表人***与技术员***于2019年3月参加自治区卫生健康委员会、自治区爱国卫生运动委员会办公室组织自治区城乡整洁行动（农村改厕技能知识）培训班，知晓该培训班《培训材料》第101页储粪池侧面为五边形，该材料属于专利法意义上的出版物，构成对涉案专利的现有设计。         经质证，德泰**公司对证据1的真实性、合法性认可，对关联性与证明目的不予认可，认为该照片只能证明***参与了培训班，不能证明其中有涉案专利的相关设计；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据并无其他证据予以佐证，无法确认真实性；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该出版物没有相关的出版文号且并没有证据证明其公开发布，不属于专利法中的出版物，其中101页的图片只能看到一个侧方和储粪池，侧面是长方形加上一个斜面，与德泰**公司申请的一体式化粪池有显著的差距；对证据4真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人与泽***公司、八方汇禹公司有利害关系，无法确定证言的真实性。         本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该组证据相互之间可以相互印证，证实该组证据的真实性，但该组证据《培训材料》中第101页附图仅为厕房及储粪池整体的设计草图，并无移动式储粪池的具体外观，无法与涉案被控侵权产品进行比对，且证人所述在参加农村改厕技能培训时所看到的储粪池实物并无其他书面证据加以印证。         第二组：5．搜狐网2019年6月4日登载的《伊宁县召开农村人居环境整治工作现场推进会》及可信时间戳认证证书（验证电子文件见光盘）；6．（2021）新***证民字第4250号公证书；7．（2021）新***证民字第4251号公证书；8．（2021）新***证民字第4240号公证书；9．证人**出庭作证的证言，拟证明2019年6月3日，与涉案专利一致的化粪池产品就已安装在伊宁县某村村民**家，该产品构成使用公开，是涉案专利的现有设计。         经质证，德泰**公司对证据5的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为该证据中无法看出化粪池的具体形状，不能证明涉案专利为现有设计；对证据6的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不认可，认为不能证明公证书中化粪池购买以及安装的时间；对证据7的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，认为公证书中化粪池的外观形状无法确认；对证据7的真实性、合法性予以认可，对关联性与证明目的不认可，认为公证书只能证明**的声明确系其**，但无法证明声明内容的真伪；对证据8的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人证言前后矛盾，所述事实不符合常理。         本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该组证据中网页登载文章进行了可信时间戳认证，可以证明文章登载的时间，证人证言与公证书中所载内容、网页登载信息之间可以相互印证，证人所述内容并无不合理之处，对于该组证据证明目的，本院将结合本案其他证据在后文中一并予以分析。         第三组：10．昌吉州农村改厕专项组于2019年7月9日在美篇发布的《乡村振兴从“厕所革命”抓起》及可信时间戳认证证书（验证电子文件见光盘）；11．（2021）新**信证内字第14013号公证书；12．（2021）新**信证内字第14074号公证书；13．（2021）新**信证内字第14073号公证书；14．（2021）新**信证内字第14075号公证书；15.2021年8月10日证人朱家出具的《情况说明》；16．证人**出庭作证的证言，拟证明2019年6月27日至7月17日，与涉案专利一致的化粪池产品就已交货给**河子村委会，同时有2019年7月9日图片为证，该批产品构成使用公开，是涉案专利的现有设计。         经质证，德泰**公司对证据10的真实性无法确认，对合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，认为该篇文章来源不详，无法确认其内容的真实性，里面所附照片的拍摄时间不详，照片中化粪池从摆装方式看，并非是倒梯形，与涉案专利的设计要点不一致；对证据11公证书中内容的真实性无法确认，对公证书形式的合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为该证据不能证明公证书中照片显示的化粪池的安装时间以及期间是否进行更换；对证据12公证书内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明公证书中证人朱家所述的化粪池具体安装时间及化粪池的外观形状，也无法确认证人证言内容的真实性；对证据13的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可；对证据14公证书内容及证据15的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明公证书中证人朱家所述的化粪池具体安装时间及化粪池的外观形状，也无法确认证人证言内容的真实性；对证据16的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证人在2019年10月就已经离职，无法证实泽***公司、八方汇禹公司公证保全的所挖掘出化粪池就是证人在职时安装的。         本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，该组证据网页登载的文章有可信时间戳认证，可以证明文章登载的时间，该组证据之间可以相互印证，虽然证人朱家未到庭，但其证言进行了公证，且其对未出庭原因进行了说明，其未出庭具有正当理由，符合法律规定，对于该组证据的证明目的，本院将在后文结合案件其他证据一并予以分析。         被上诉人德泰**公司针对泽***公司、八方汇禹公司的上诉，提交了国家产权局对于涉案外观设计专利的评价报告，拟证明涉案专利具有新颖性，与现有设计存在明显差别，未发现存在不符合授予专利权的缺陷。         经质证，泽***公司、八方汇禹公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据是基于涉案专利和现有设计文献的比对，而本案主张的现有设计均不是专利文献。         本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的将结合在案其他证据在后文中一并予以分析。         本院查明，2019年6月4日搜狐网登载《伊宁县召开农村人居环境整治工作现场推进会》一文，该文中载“6月3日上午，伊宁县召开全县农村人居环境整治工作现场推进会……此次现场推进以温亚尔乡XXXXXXXX村、英格木镇夏XXXXXXXX村、曲XXXXXXXX村现场实地观摩交流学习为主……第三站英格木镇夏XXXXXXXX村……入户实地察看了该村已建成的三格式罐式化粪池和开工在建的双坑交替式旱厕……”该文附照片四张。泽***公司对夏XXXXXXXX村委会主***确认上述文章中所附第四张照片系伊宁县农村人居环境整治工作现场推进会的观摩团参观**民**家建设中的双坑交替式无害化卫生厕所时拍摄的过程，申请新疆维吾尔自治区伊宁市***证处进行公证。新疆维吾尔自治区伊宁市***证处公证人员对英格木镇夏XXXXXXXX村委会主***出具确认证明，并签字加盖英格木镇夏XXXXXXXX村委会公章的过程进行了现场监督，制作了《工作记录》，并拍照了照片，之后作出（2021）新***证民字第4251号公证书。         2021年8月3日，泽***公司申请新疆维吾尔自治区伊宁市***证处对伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村民**家中使用的环保厕所的现状进行保全证据公证。同日，该公证处公证人员与泽***公司委托代理人***前往伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村，对该村村委会外堆放的化粪池以及伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村民**家中使用的环保厕所的现状进行现场勘察，并对挖掘机挖出**家中环保厕所的化粪池的过程进行现场监督，根据现场情况制作了《工作记录》并拍摄照片，之后新疆维吾尔自治区伊宁市***证处作出（2021）新***证民字第4250号公证书。         2021年8月3日证人**出具声明书，内容为：我住在夏XXXXXXXX村XXXXXXXX号，我是在2019年6月1日安装双坑交替式无害化卫生厕所，2019年6月3日，我们村的第一书记带领伊宁县农村人居环境整治工作现场推进会的观摩团参观了我家正在建设中的双坑交替式无害化卫生厕所，参观时观摩团对我家安装的厕所拍了照，这个厕所我一直使用至今。下面左图为2021年8月3日我家厕所挖开后的照片（与（2021）新***证民字第4250号公证书中所附图片一致），右图为2019年6月3日观摩团参观我家厕所时拍的照片（与2019年6月4日20：26日搜狐网登载《伊宁县召开农村人居环境整治工作现场推进会》一文中所附第四**片一致），后新疆维吾尔自治区伊宁市***证处对**的声明行为作出（2021）新***证民字第4240号公证书。二审庭审中，证人**出庭作证，对上述公证书中声明内容予以确认。         2021年8月12日通过百度搜索关键字“乡村振兴从厕所革命抓起**河子村”出现昌吉州农村改厕专项组于2019年7月9日在美篇发布的《乡村振兴从“厕所革命”抓起》一文，该文载“按照《奇台县2019弄农村改厕工作实施方案》要求，昌吉州人力资源和社会保障局驻西北湾镇**河子村工作队会同‘两委’……组织带领村干部、村民代表外出参观考察了农村先进的无害化厕所……村党总支书记**说我们实行统一设计、统一采购、统一施工、统一验收，由村委会作为实施主体进行统一招标，并进行全过程监管……6月24日，县人大主任***组织各乡镇领导、村组干部在**河子村召开了人居环境整治厕所改建推进会，对**河子村整村推进无害化厕所的做法给予高度评价……该工程于7月1日开工，8月30日竣工验收，目前，**河子村无害化厕所工程正在全面施工推进。”该文中附11**片，第6**片为正在卸车的化粪池，第7**片为已安装的化粪池，第8**片为尚未安装的化粪池，上述图片中可以看出化粪池的基本形状。         2021年6月21日，泽***公司申请新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处对奇台县西北湾镇XXXXXXXX村民委员会书记**家中使用的环保厕所的现状进行保全证据公证。2021年6月24日，该公证处公证人员与泽***公司法定代表人**前往奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村二组，对该村书记**家中使用的环保厕所的现状进行现场勘察，并对挖掘机挖出**家中环保厕所的化粪池的过程进行现场监督，根据现场情况制作了《工作记录》并拍摄照片，之后新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处作出（2021）新**信证内字第14013号公证书。         2021年6月21日泽***公司向申请新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处对奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村村民委员会保管的相关档案内的材料进行调阅并复印的行为过程及复印的内容进行保全证据公证。2021年6月24日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处公证人员与泽***公司法定代表人**至奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村民委员会，调阅并复印了如下材料：1．奇台县西北湾镇（柳XXXXXXXX村）厕所革命工作档案维护管理卷2019年共计17页；2．奇台县西北湾镇（**河子村）厕所革命工作档案项目资金管理卷2019年共计17页；3．奇台县西北湾镇（柳XXXXXXXX村）厕所革命工作档案“户有卡、村有册、县有档”2019年共计8页；4．奇台县西北湾镇（柳XXXXXXXX村）人居环境整治工作档案“厕所革命”行动卷2019年共计23页，作出（2021）新**信证内字第14073号公证书。公证书第30页记载“2019年6月23日**河子村村委会成立环境整治厕所修建领导小组成员，其中副组长为党总支书记、村委会主任**”；第35、36页为奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村委员会与供货人新疆拓界大地环境工程有限公司签订《采购合同》，该合同约定采购设备名称为‘无机玻璃钢化粪池’200套，每套设备包括化粪池两个，110PVC排管两根及弯头两根、清粪口前盖、后盖各两个；第39页至第42页为奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村委员会与**于2019年6月25日签订《协议书》，该协议约定2019年7月1日至2019年9月30日由**对奇台县西北湾镇**河子村农村户厕修建工程进行施工；第47页至第50页、第67页至76页为2019年6月27日至2019年8月7日期间货运验收单，记载新疆拓界大地环境工程有限公司**台县西北湾镇**河子村委会交付的化粪池及相关附属设备的情况；第56页至第59页为新疆拓界天地环境工程有限公司委托新疆昌吉回族自治州产品质量检验所对无机玻璃钢化粪池作出的检验报告，其中记载抽送样日期为2019年6月18日。         2021年6月24日证人**出具证言，内容为“我是奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村的党组织书记，2019年6月，村里组织了厕所化粪池采购，当时参加的村民有252户，厕所改造村民都没有自己掏钱，用的是村上补助每户一千元，剩下的是国家补贴的钱。我们村和新疆拓界大地环境工程有限公司签署合同，购买了他们公司的化粪池产品。厕所大概是2019年9月完工。当时我村里的房子也作了厕所改造。因为我平时住在县城，没有住在村里的房子，所以安装好以后，厕所就没有使用，但是村里人都用这个厕所。”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处对证人**出具上述证言的过程进行了公证，作出（2021）新**信证内字第14074号公证书。同日，证人**再次出具证言，内容为“我是奇台县西北湾镇**河子村的党组织书记，2019年6月，村里统一进行了厕所改造，我们村和新疆拓界大地环境工程游侠你公司签署合同，购买了他们公司的化粪池产品，当时参与的村民有252户，化粪池采购合同等资料是一直存放在村委会。”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处对证人**出具上述证言的过程进行了公证，作出（2021）新**信证内字第14075号公证书。2021年8月10日奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村民委员会出具《情况说明》，证实证人**的身份以及其因疫情防控要求，无法出庭作证。该份说明上加盖了奇台县西北湾镇柳XXXXXXXX村民委员会公章，并由经办人**签字确认。         二审庭审中，证人**2出庭作证，其**其在2019年10月1日前任**河子二村党委书记，其全程参与了**河子村化粪池的采购和安装，并指出其在《乡村振兴从“厕所革命”抓起》文章中第1张、2张、3张、4**片拍摄的现场，（2021）新**信证内字第14013号公证书中附图中显示所挖出的化粪池的形状与其代表**河子村村委会与新疆拓界大地环境工程有限公司签订《采购合同》约定采购的化粪池形状一致。         经比对，本案被诉侵权产品的外观与（2021）新***证民字第4250号公证书所附照片中被挖出的化粪池的外观，两者相同点在于由两个形状相同但相互独立的化粪池形成一组，单个化粪池为上宽下窄的倒梯形箱体，箱体底面封闭，顶面开口，开口为水平长方形和带有倾斜设计的四边形清掏口组成，箱体的左右侧面均为上口边宽，下底边窄的五边形。两者的区别在于被诉侵权产品的四壁均有加强筋，左右侧面有卡槽，开口边缘为凹槽，方便嵌入清掏扣盖板；而公证书中化粪池的箱体四壁平整，开口边缘为外翻边。         经比对，被诉侵权产品的外观与（2021）新**信证内字第14013号公证书中所附照片中被挖出的化粪池的外观，两者的相同点在于由两个形状相同但相互独立的化粪池形成一组，单个化粪池为上宽下窄的倒梯形箱体，箱体底面封闭，顶面开口，开口为水平长方形和带有倾斜设计的四边形清掏口组成，箱体的左右侧面均为上口边宽，下底边窄的五边形。两者的区别在于被诉侵权产品的四壁均有加强筋，左右侧面有卡槽，开口边缘为凹槽，方便嵌入清掏口盖板；而公证书中化粪池的箱体四壁平整，开口边缘无翻边，清掏口盖板水平放置清掏口处。         本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。         本院认为，本案的争议焦点为：1．泽***公司、八方汇禹公司生产的涉案被控侵权产品是否构成对德泰**公司侵权即泽***公司、八方汇禹公司现有设计的抗辩能否成立；2．如构成侵权，泽***公司、八方汇禹公司应当承担的民事责任如何判定。         泽***公司、八方汇禹公司上诉主张本案被诉侵权产品属于现有设计，不构成对涉案专利权的侵犯。对此本院认为，涉案专利ZL2019XXXXXXXX的申请日为2019年7月19日，应当适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》。依据《中华人民共和国专利法》（2008年）第二十三条关于“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”、第六十二条关于“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权”的规定，专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，而不能把已经进入公有领域或者属于他人创新性贡献的技术方案或设计方案作为其保护范围。现有技术或者设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，对产品而言，通常包括使用公开、销售公开、展示公开等公开方式。         具体在本案中，首先，泽***公司、八方汇禹公司所主张的现有设计是否早于涉案专利申请日。本案被诉侵权产品实施的是否为现有设计，应当以涉案外观专利在申请日以前是否处于能够为公众获得的状态为判断标准。泽***公司、八方汇禹公司在二审中为证明其实施的是现有设计的主张，提供了（2021）新***证民字第4250号公证书以及（2021）新**信证内字第14013号公证书，为证明两份公证书中所示化粪池在涉案外观设计专利申请日之前为公众所知，又分别提供了二组证据即搜狐网登载的文章、（2021）新***证民字第4251号公证书、（2021）新***证民字第4240号公证书、证人**出庭作证的证言以及昌吉州农村改厕专项组在美篇发布的《乡村振兴从“厕所革命”抓起》文章、（2021）新**信证内字第14013号公证书、（2021）新**信证内字第14074号公证书、（2021）新**信证内字第14073号公证书、（2021）新**信证内字第14075号公证书、证人**出具的《情况说明》、证人**2出庭作证的证言。其中第一组证据中2019年6月4日搜狐网登载《伊宁县召开农村人居环境整治工作现场推进会》一文中所附第四张照片经伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村委会主***确认，系伊宁县农村人居环境整治工作现场推进会的观摩团参观英格木镇夏XXXXXXXX村民**家建设中的双坑交替式无害化卫生厕所时拍摄。该照片中的化粪池虽然进行了掩埋，但照片中所显示的地表露出的化粪池开口部分与（2021）新***证民字第4250号公证书所附照片显示的化粪池开口部分一致。证人****（2021）新***证民字第4250号公证书所附照片显示的被挖掘的化粪池系其在2019年6月1日安装，有《伊宁县召开农村人居环境整治工作现场推进会》一文以及伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村村委会主***的证言可以相互印证。德泰**公司虽然对证人***证言不予认可，但并未对此提交相反证据。在证人**在2019年6月1日安装化粪池后的两年内，又更换相同开口、不同外观的化粪池的可能性极小的情况下，本院认为该组证据可以相互结合形成完整证据链，证实（2021）新***证民字第4250号公证书中所附照片显示的被挖掘的化粪池在2019年6月3日前就已完成安装。对于第二组证据，本院认为该组证据中《乡村振兴从“厕所革命”抓起》一文所附照片中显示的化粪池的外观与（2021）新**信证内字第14013号公证书所附照片中被挖掘的奇台县柳XXXXXXXX村村委会党支部书记***使用的化粪池外观一致，奇台县柳XXXXXXXX村村委会保管的“厕所革命”工作档案中所附的资料与《乡村振兴从“厕所革命”抓起》一文记载内容、证人**、**2的证言一致。虽然档案资料中化粪池的《采购合同》无具体签订时间，但结合化粪池的货运验收单中记录的时间以及**河子村村委会与**签订的**河子村农村户厕修建工程施工《协议书》，可以证实部分化粪池已于2019年6月27日运送至柳XXXXXXXX村，该组证据亦可以形成完整证据链，证实（2021）新**信证内字第14013号公证书所附照片中被挖掘的证人**家使用的化粪池系奇台县**河子村村委会于2019年6月27日之前采购。         因此，根据上述两组证据，可以认定（2021）新***证民字第4250号公证书、（2021）新**信证内字第14013号公证书中所附照片显示的化粪池早于涉案外观专利申请日之前为不特定公众所知。         其次，对于泽***公司、八方汇禹公司提出现有设计抗辩能否成立。虽然德泰**公司在二审中提交了涉案专利评价报告，但该评价报告中并未对涉案专利与泽***公司、八方汇禹公司在本案二审中提出的现有设计进行比对，因此即使该评价报告作出了涉案专利符合专利授予条件的结论，本案仍应对泽***公司、八方汇禹公司提出的现有设计抗辩能否成立予以审查。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年）第十四条第二款“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，判断被诉侵权人现有设计抗辩是否成立，应当首先将被诉侵权产品的设计与现有设计相对比，确定两者是否相同或者无实质性差异。如果被诉侵权产品的设计与一项现有设计相同，则可以直接确定被诉侵权人所实施的设计属于现有设计，不构成侵犯涉案专利权；如果被诉侵权产品的设计与现有设计并非相同，则应进一步判断两者是否属于无实质性差异，即两者相近似。在相近似判断中，如果仅简单地进行被诉侵权产品设计与现有设计之间的比对，则可能忽略二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，导致被诉侵权设计与现有设计和涉案专利三者都相近似结论的出现。因此，在被诉侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，应当以现有设计为坐标，将被诉侵权产品设计、现有设计和涉案专利设计三者分别进行比对，作出综合判断。         本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品，将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均由两个箱体组成一个整体，且单个箱体呈上宽下窄的梯形，箱体左右视图均为五边形，箱体开口处有倾斜清掏口，不同之处在于涉案专利两个箱体采用连体设计，箱体顶部开口水平中间位置有横梁，箱体开口处边缘外翻，清掏口盖板水平搭置开口处边缘上方，而被诉侵权产品两个箱体采用分离设计，箱体开口处边缘内凹，清掏口盖板内嵌入开口边缘内凹槽处。虽然被诉侵权产品与涉案专利的差异对产品的整体视觉效果不会产生显著影响，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上没有实质性差异，但在泽***公司、八方汇禹公司提出现有设计抗辩的情况下，分析被诉侵权产品设计是否落入涉案专利的保护范围，还需要对被诉侵权产品与现有设计进行对比，以及被诉侵权产品是否采用了涉案专利与现有设计相区别的设计特征，进行综合判断。         （2021）新***证民字第4250号公证书以及（2021）新**信证内字第14013号公证书中所附照片可以清晰展现伊宁县英格木镇夏XXXXXXXX村民家使用的化粪池以及奇台县柳XXXXXXXX村民家使用的化粪池的俯视角、左视角、右视角、整体视角情况，可以与涉案被诉侵权产品以及专利进行比对。德泰**公司称公证书中的照片无法确认化粪池的形状，与事实不符。通过比对公证书中所附照片中所示化粪池的设计与被诉侵权产品的设计，两者之间仅在箱体四壁、开口处边缘存在细微差别，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。而涉案专利设计与上述两公证书中照片所示化粪池的设计进行比对，两者之间仅在两个组合使用的箱体是连体设计还是分离设计、箱体顶部开口水平中间位置是否有横梁以及箱体开口处边缘部分存在差异，在由两个箱体组成一个整体，且单个箱体呈上宽下窄的梯形，箱体左右视图均为五边形，箱体开口处有倾斜清掏口部分完全相同。         综合上述分析，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利设计相同的部分均为现有设计，该部分不应作为涉案专利的保护范围，且被诉侵权产品并未采用涉案专利与现有设计相区别的部分。泽***公司、八方汇禹公司现有设计抗辩理由成立，本院对此予以支持，泽***公司、八方汇禹公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成对涉案专利的侵权。         鉴于泽***公司、八方汇禹公司生产、销售被诉侵权产品行为不构成侵权，本院对本案第二个争议焦点不再分析，德泰**公司关于涉案被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权，并要求停止侵权、赔偿损失等诉讼请求不能成立，应予驳回。         综上所述，泽***公司、八方汇禹公司的上诉请求成立，本院予以支持。因泽***公司、八方汇禹公司在二审中提出新的抗辩事由，并对此提交了新的证据，影响一审判决结果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：         一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初40号民事判决；         二、驳回新疆德泰**建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。         本案一审案件受理费3300元（新疆德泰**建筑装饰工程有限公司已预交），由新疆德泰**建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费2600元（新疆泽***塑业环保科技有限公司已预交1300元，新疆八方汇禹塑业科技有限公司已预交1300元），由新疆德泰**建筑装饰工程有限公司负担。         本判决为终审判决。         审判长    ** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二一年八月三十一日 法官助理    *** 书记员    **努尔·***