呼和浩特市兴业建筑工程有限责任公司等等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区克什克腾旗人民法院 民事判决书 （2024）内0425民初5617号 原告：胡某，男，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古松川律师事务所律师。 被告：呼和浩特建筑某公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：陈某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴某某，住所地内蒙古自治区赤峰市。 被告：中国某通信公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：马某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：成某某，住内蒙古自治区赤峰市。 被告：中国某通信公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 负责人：马某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，住内蒙古自治区赤峰市。 被告：中国某通信公司克旗分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。 负责人：韩某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古丰雍律师事务所律师。 第三人：徐某某，男，住内蒙古自治区赤峰市。 原告胡某诉被告中国某通信公司内蒙古分公司（某内蒙古分公司）、中国某通信公司克旗分公司（以下简称某内蒙古分公司克旗分公司）、第三人徐某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年12月4日立案受理后，2025年1月9日，原告胡某申请追加中国某通信公司（以下简称某内蒙古公司）为本案被告，被告某内蒙古分公司克旗分公司申请追加呼和浩特建筑某公司（以下简称兴某公司）为本案被告。于2025年3月3日依法适用简易程序第一次公开开庭进行了审理。原告胡某的委托诉讼代理人***、被告兴某公司的委托诉讼代理人吴某某、被告某内蒙古有限公司委托诉讼代理人成某某、被告某内蒙古分公司委托诉讼代理人***、被告内蒙古公司克旗分公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人徐某某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2025年5月9日第二次公开开庭进行审理。原告胡某的委托诉讼代理人***、被告兴某公司的委托诉讼代理人吴某某、被告某内蒙古有限公司委托诉讼代理人成某某、被告某内蒙古分公司委托诉讼代理人***、被告内蒙古公司克旗分公司委托诉讼代理人***、第三人徐某某到庭参加诉讼。于2025年9月16日第三次公开开庭进行审理。原告胡某的委托诉讼代理人***、被告兴某公司的委托诉讼代理人吴某某、被告某内蒙古有限公司委托诉讼代理人成某某、被告某内蒙古分公司委托诉讼代理人***、被告内蒙古公司克旗分公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人徐某某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡某向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即给付尾欠的工程款197468.01元，并以LPR利率（一年期3.65%）自2022年9月1日开始至本息给付完毕止（利息暂定16217.06元），总计213685.07元。二、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求如下：一、判令被告立即给付尾款105347.01元（不含税），并以LPR利率（一年期3.65%）自2022年9月1日开始至本息给付完毕止；二、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2021年8月19日，原告与第三人签订《施工合同》，就被告发包的《2019年中国某通信公司内蒙古分公司赤峰传输某机房新建项目》工程进行了约定，约定工程竣工时间为2022年9月30日，建筑面积220.2㎡，施工费为每平方米1620元（不含税），并约定如甲方有设计变更按实际发生量结算。2022年8月30日，原告依约定及被告认可的增加的工程量如约履行完毕合同义务。现基于原告系该工程的实际施工人及第三人系转包给原告的情形下向被告主张。另2023年6月工程投入使用至今，经原告多次讨要获得工程款32万元，尾欠197468.01元未给付。另基于法律规定，分公司没有法人资格，产生的民事责任由总公司承担，故将其出资公司列为被告。 被告兴某公司辩称，原告无权起诉某公司，原告主体不适合，理由如下：1.胡某为我公司与某公司合作的土建施工框架协议-克旗五局项目提供劳务施工的一名普通施工人员。2.徐某某是我公司一名技术人员，经他介绍胡某来我公司负责于某公司合作的土建施工框架协议-克旗五局项目施工。并且胡某只是作为该项目的清包工。3.徐某某作为我公司的一名普通技术人员无权代表我公司给胡某出具任何证明、更不能代表我公司意见，所以胡某无权直接向某公司主张工程款。我公司中标后将工程以雇佣人工的方式交给了胡某去施工的，胡某和徐某某是邻居，是徐某某介绍的胡某给我公司，因为工程还没有审计，所以我公司对原告主张的数额不认可，我公司正在积极配合送审，已经将材料提交审计了。 被告某内蒙古公司辩称，一、原告主体不适格，根据民事诉讼法第一百二十二条规定，原告须是与本案有直接利害关系的公民、法人或和其他组织，也即原告必须是其合法权益直接受到本案所涉纠纷影响的人，原告与我公司不存在合同关系，贵院应依法驳回原告对我公司的起诉。二、至本案诉讼发生之时，我公司与原告没有任何关系，结合原告诉称事实可以看出案涉工程是原告与第三人徐某某签订的施工合同，双方就竣工时间、建筑面积、施工费用、税费承担进行了详尽约定，没有与我公司进行协商约定。三、被告没有与原告达成转分包的合意，根据原告诉称案涉工程32万元，仍尾欠19万元，说明账目往来发生在原告与第三人徐某某之间，即使发生工程结算也应当是第三人与原告按照双方签订的施工合同约定的内容进行结算。四、即使案涉工程发生转分包情形，第三人徐某某作为诉称施工合同的发包人，原告在起诉时也应当将第三人列为被告，便于法院审理查明事实，同时应当承担相应责任。原告未将合同相对人作为被诉主体也不诉请第三人承担责任，而直接向我公司行使权利，不排除二人具有虚假诉讼的嫌疑。 被告某内蒙古分公司克旗分公司辩称，本案纠纷与某内蒙古公司、某内蒙古分公司克旗分公司没有利害关系。我公司系某内蒙古公司的分支机构，某内蒙古分公司不是某内蒙古公司的分支机构。涉案工程的发包人是某内蒙古分公司，承包人是兴某公司，恳请人民法院依法驳回原告对某内蒙古分公司克旗分公司的全部诉讼请求。 被告某内蒙古分公司辩称，一、原告与我公司从未签订合同或者形成过任何合同关系，原告不存在基于合同关系向被告请求支付工程款之权利基础。2019年12月9日，我公司与兴某公司签订《土建工程施工框架协议》，该协议系双方真实意思表示，且合同内容不存在违反法律法规强制性规定的情形，协议合法有效。协议第四条第二款约定：“全部工程应由乙方兴某公司独立完成，不允许转分包，不得将其承包工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”因此，原告与我公司之间没有任何关系，仅与兴某公司建立了合同关系。根据合同相对性原则，行使合同权利的主体仅能为我公司与兴某公司，作为合同外当事人的原告不享有要求我公司向其支付工程款之权利。二、原告以实际施工人身份主张工程款，应当举证证明其为实际施工人，以及某内蒙古分公司与兴某公司之间的欠付款项数额，否则其应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围对实际施工人承担责任。本案中，作为发包人的某内蒙古分公司对原告承担责任的前提是，原告能够举证证明其确实为实际施工人，且某内蒙古分公司欠付兴某公司工程款的事实。否则，其应当承担举证不能的不利后果。三、某内蒙古分公司已经按照合同约定支付工程价款到合同约定金额的80%，剩余未支付的价款需要按照合同约定进行审计，目前不具备支付条件，即现不存在某内蒙古分公司欠付兴某公司工程款的事实。《土建工程施工框架协议》第八条第五款约定“工程进度完成100%，支付至合同价款的60%；工程初验合格并提交工程结算审计后支付至总价的80%；工程终验合格并完成工程结算审计后支付到审定总价的95%；保修期满后支付剩余5%尾款。”现某内蒙古分公司已按照合同约定支付至合同总价的80%，剩余部分工程款应当按照合同约定，在工程终验合格并完成工程结算审计支付至审定总价的95%。目前工程正在审计过程中，因此某内蒙古分公司不存在欠付兴某公司，根据上述司法解释第四十三条规定，原告无权要求某内蒙古分公司支付剩余工程款。四、原告向某内蒙古分公司主张利息损失，无法律和事实依据。逾期付款利息系基于违约所产生的损失，属于损失赔偿性质，不属于工程款性质的范畴，原告主张发包人承担利息无法律依据。同时，某内蒙古分公司未付剩余工程款的原因系案涉工程正在审计过程中，现不具备支付条件，并非某内蒙古分公司拖欠。所以，原告据此向被告主张利息损失无法律和事实依据。综上所述，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人徐某某述称，我只是长期打工的，因为我和胡某认识，和胡某是一个村的，我介绍其来干案涉工程，我原来在兴某公司干过活。原告提交的施工合同确实是我和胡某签订，但我并非兴某公司工作人员，签订该份合同只是为了证明案涉工程实际由胡某施工，对设计变更单我不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据，本院综合分析认定如下： 原告提交施工合同一份，第三人对真实性无异议，本院对真实性予以采信。原告提交设计变更单一枚，某内蒙古分公司、兴某公司对真实性无异议，本院对真实性予以采信。原告提交建设项目结算审计定案表一份，被告对真实性无异议，本院对真实性予以采信。 被告兴某公司提交扣税认可单一份，原告对真实性无异议，本院对真实性予以采信；被告兴某公司提交吴某某与胡某微信聊天记录截图一页、工程概预算书一份，两组证据相互印证，本院予以采信；被告兴某公司提交成交通知书一份，被告某内蒙古分公司对真实性无异议，本院对真实性予以采信。 被告某内蒙古分公司提交土建工程施工框架协议和采购订单、初验证书、付款凭证各一份，原告对真实性无异议，本院对真实性均予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年12月9日，某内蒙古分公司与兴某公司签订《土建工程施工框架协议》一份，约定依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方委托乙方承担中国某内蒙古分公司2019-2020年机房土建类工程的施工任务，经双方协商一致，签订本框架合同。本框架协议明确了工程名称、施工费单价、施工费支付方式、工程质量与验收、双方的权利义务关系、安全施工责任、保修服务、违约责任以及争议解决的方式等，针对机房土建、装修改造、天线抱杆等工程中每个具体项目的工程施工内容、工程量、交付时间和工程费，双方将通过另行签订具体的《采购订单及附件》进行明确，《采购订单及附件》是本框架协议的附件，与本框架协议具有同等法律效力。一、工程名称及建设地点。1.工程名称：赤峰2019-2020年机房土建类施工项目；2.建设地点：赤峰市翁旗、喀旗、克旗、林西四个旗县范围内。3.工程内容：负责基站、传输等机房土建（含机房照明、粉刷、地面铺砖）、机房改造（含照明改造、隔音、隔断、封堵、粉刷、地面铺砖、槽钢加固），基站抱杆，射频拉远、直放站水泥杆（15米、18米），机柜底座等招标范围内的施工项目。二、主要工作量：依据双方最终签订的《采购订单及附件》为准。三、施工工期。1.工程日期：按照甲方的具体要求施工，具体工程开竣工日期以双方签署的《采购订单及附件》为准。单站施工周期：新建机房不得超过60天，装修、改造机房不得超过30天。第八条工程费用。1.本施工协议单价详见《施工费单价详表》，双方根据签署的《采购订单及附件》中的工作量，确认每个项目的金额，但本框架协议下项目含税金额不超过人民币142万元。2.最终协议价格在工程全部完工后根据实际工程量确定，以工程审计决算结果为准。乙方同意工程审计决算由甲方指定的第三方审计单位完成，并对第三方审计单位作出的工程审计决算结果予以认可。3.工程审减率要求。工程审减率不得高于5%，高出部分的审减额所负担的审计费用由乙方承担，施工费结算时抵扣乙方结算方费用。4.如遇设计变更，经甲方工程建设管理部门签证后，可增加施工工作量。5.付款方式。（1）进度款，工程进度完成100%，支付至合同价款的60%。工程进度依据建设单位、施工单位和监理单位共同确认的工程进度报表为准。（2）初验款。工程初验合格并提交工程结算审计后支付至总价的80%。（3）终验款。工程终验合格并完成工程结算审计后支付到审定总价的95%。（4）尾款。保修期满后支付剩余5%尾款。上述工程进度款，初验款和终验款支付仅指施工费的支付方式，通信建设工程安全生产费用的支付方式详见第七条第2项。十、保修服务。1.工程完工并经初验合格6个月后进行竣工验收，验收合格进行工程移交。2.保修期为：从竣工验收合格之日起保修一年。竣工验收合格后双方签署书面的验收合格报告。3.在保修期内，如出现工程质量问题，甲方应及时将出现的情况通知乙方，乙方应提供维修或更换服务，由此发生的费用由乙方承担。案涉工程（项目编号T19034229543024）于2024年12月18日初验完成，根据初验证书的记载，施工日期为2021年12月26日至2022年2月20日。原告胡某代表施工单位兴某公司在工程初验收证书上签字确认。2024年5月8日，某内蒙古分公司向兴某公司转账支付工程款341187.7元，2025年1月21日，某内蒙古分公司向兴某公司支付80%初验款113729.24元，上述款项合计454916.94元。 另查明，2021年8月19日，徐某某（甲）与胡某（乙）签订施工合同一份，约定：位于克旗三小西侧的克旗五局改迁建设机房项目，机房建筑面积220.2平方米的工程由乙方进行施工，竣工时间为2022年9月30日。第五条工程造价约定，经甲乙双方协商工程施工费为每平米1620元（不含税），如甲方有设计变更，按实际发生量结算。注：单价包括：材料费、人工费、水电费。付款方式为：工程竣工后一次性付清。2024年1月17日，兴某公司、某内蒙古有限公司克旗分公司及设计单位、监理单位共同出具设计变更单一份，载明工程名称：2019年中国某通信公司内蒙古分公司赤峰传输某机房新建项目（克旗五局某），原设计规定的内容：220平方米土建机房；变更后的工作内容：新增女儿墙、围栏、修路、护坡、院内散水、硬化地面、室内灯具、墙面真石漆、屋顶美化砖、馈线井等；变更原因为原设计无此项。原设计工程量：原设计无此项；原设计工程量：原设计无此项，原设计预算金额388829.16元（含税）；变更后工程量：新增女儿墙、围栏、修路、护坡、院内散水、硬化地面、室内灯具、墙面真石漆、屋顶美化砖、馈线井，变更后预算金额：568646.16元（含税）。 2025年9月10日，兴某公司、建设单位及审计机构出具《建设项目结算审计定案表》一份，载明：工程名称：2019赤峰机房及配套，合同名称（施工费）关于2019年中国某通信公司内蒙古分公司赤峰传输某机房及配套项目新。合同金额521693.73元，合同编号BP0034229211200026；报审金额（不含税）施工费521687.92元；审定金额：施工费489336元。施工单位承担审计费290.97元。 2025年，胡某签订扣税认可单一份，载明：胡某施工的克旗五局项目回款价税合计款113729元，因施工人员胡某未向兴某公司提供成本税票及劳务税票、所得税等税费，按照兴某公司规定不提供以上税票按照25%的比例扣税，经吴总、徐总与兴业交涉最终按照正常的比例扣税，扣税金额为21608.51元，故113729-21608=92121元，徐总在克旗五局项目施工中垫付1000元，现将在汇款金额里扣回，故92121-1000=91121元，最终回款金额91121元。如同意扣款签字按手印。 再查明，庭审中，原告胡某及被告兴某公司均认可被告兴某公司已经向胡某支付工程款411121元。 本院认为，原告胡某主体是否适格的问题。原告胡某庭审中主张徐某某在与其协商案涉工程时告知其系兴某公司经理，系代表兴某公司与其建立施工合同，故施工合同的主体应为兴某公司与胡某。针对原告的该主张，本院结合第三人徐某某的陈述及被告兴某公司的陈述可知，案涉工程系由徐某某为胡某及兴某公司介绍，第一次庭审中，兴某公司陈述徐某某为其公司的一名技术人员，而在2025年双方协商签订扣税认可单时，在扣税认可单中记载了关于扣税问题与徐某某、吴某某进行协商等情况，初验证书中胡某在施工单位处签字确认，兴某公司亦签章予以确认，胡某与兴某公司工作人员吴某某的微信聊天记录显示，案涉工程在施工过程及施工完成后胡某与吴某某多次就工程结算事宜进行沟通，部分施工费由兴某公司直接向原告支付，故本院认为，原告胡某有理由认为徐某某有权代表兴某公司与其协商案涉工程事宜，虽然胡某与徐某某之间的施工合同因违反法律规定而无效，但是胡某在实际施工过程中与兴某公司形成了事实的转包关系，其在施工完成后，有权利向兴某公司主张工程款。 关于工程款数额的问题。原告对案涉工程进行实际施工后，双方签订了《设计变更单》，设计变更单中记载了变更工程量后的工程款概预算金额，结合原告胡某与兴某公司工作人员吴某某的微信聊天记录可知，概预算金额并非最终结算金额，现关于原告胡某实际施工的工程款结算金额，被告某内蒙古有限公司出具《建设项目结算审计定案表》一份，载明案涉工程不含税审定金额为489336元，现原告胡某及被告兴某公司同意按照该数额计算其工程价款，本院予以确认。因原告胡某与兴某公司之间约定的工程款结算方式为不含税价格，现原告与兴某公司均认可已付不含税工程款数额为411121元，故此，被告兴某公司尾欠原告胡某的不含税工程款金额为78215元，超出部分不予支持。 关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”而利息损失是实际施工人因合同无效而受到的损失之一，综合考虑原告胡某与被告兴某公司之间违法转包导致合同无效，双方在工程完工后未结算工程款，原告未积极主张权利，被告未及时结算工程款，对于工程款未及时给付双方均存在过错。本院认为原告的利息损失应自其主张权利之日即起诉之日起以未付工程款即78215元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至未付工程款还清之日止，对于超出部分，本院不予支持。 关于某内蒙古分公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据经电话与某内蒙古分公司及兴某公司核实案涉工程税率为9%，经计算案涉工程的含税价为533059.08元（税率9%），现某内蒙古分公司已经支付的含税价款为454916.94元，其未付含税工程价款数额为78142.14元。另根据框架协议中保修服务的约定，案涉工程存在保修期，并且约定保修期满后支付剩余5%尾款。案涉工程于2024年12月18日初验完成，综合考虑工程的完工时间及结算情况，本院认为保修期应自初验完成之日起开始起算，也即保修期满日为2025年12月17日，也即在工程不存在质量问题的情况下，被告某内蒙古分公司应当于2025年12月18日前给付尾款26652.95元，现保修期未满，无法确定工程是否存在质量问题，质保金不具备支付条件，也无法确定应当返还的金额，对于该部分，本院不予保护，对于剩余欠付已到期工程款数额51489.19元，本院予以保护，即被告某内蒙古分公司在欠付工程款51489.19元范围内对原告胡某承担责任。 关于被告某内蒙古有限公司、某内蒙古分公司克旗分公司是否承担责任问题。因案涉工程的发包方为某内蒙古分公司，该分公司的总公司为中国某通信集团有限公司，某内蒙古有限公司系中国某通信集团有限公司的子公司，某内蒙古分公司克旗分公司系某内蒙古有限公司分公司，某内蒙古有限公司与某内蒙古分公司克旗分公司并非系某内蒙古分公司的总公司，故原告主张上述二被告承担责任没有事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告呼和浩特建筑某公司支付原告胡某工程款78215元及利息（自2024年12月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止），前款于本判决生效后十日内付清； 二、被告中国某通信公司内蒙古分公司在欠付工程款51489.19元范围内对上述第一项承担给付责任，前款于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告胡某其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2407元，由被告呼和浩特建筑某公司负担1756元，由原告胡某负担651元。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判文书为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二五年十月三十一日 书记员***