深圳市加推科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终17414号

上诉人（原审被告）：深圳市加推科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：彭超，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：刘亚辉，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1980年4月8日出生，户籍地址广东省乐昌市。

上诉人深圳市加推科技有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1424号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人深圳市加推科技有限公司上诉请求撤销一审第二项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。其上诉理由是：一、2018年11月28日前，上诉人并未向被上诉人主张过解除劳动合同。被上诉人的部门领导张环首次找被上诉人谈话的目的是就业务线调整事宜找被上诉人沟通后续工作安排，而被上诉人沟通中表达想和人力资源部门谈，于是有了后续人力资源部门工作人员刘亚辉与被上诉人沟通。刘亚辉与被上诉人的沟通是一次很普通的员工访谈，沟通中,上诉人得知被上诉人认为部门领导张环没有在第一时间（晚了1天）找其沟通工作变动和工作安排,是部门领导对其不尊重和有偏见,领导想排挤被上诉人离开。为了疏导被上诉人与其领导的关系,以便后续工作能更愉快地合作下去，刘亚辉同样也找了张环谈话，所以被上诉人与张环的微信截图中的对话是发生在刘亚辉约谈了被上诉人和张环两人之后。张环一直在解释并未对被上诉人有个人偏见和不尊重,并向被上诉人道歉。尽管上诉人人力资源部门做了被上诉人及其领导双方关系舒缓的努力，被上诉人却坚持认为自己受到了领导的伤害。基于被上诉人与其领导张环在工作合作上的一些不愉快（见被上诉人提供的截图、录音、公司的邮件），人力资源部门在后续与被上诉人的沟通时表示,被上诉人与上诉人如果不能达成共识可以结束合作,公司可做人性化安排，或被上诉人也可在不调整岗位、薪酬的前提下加入其他业务线继续工作（邮件中可体现）。但被上诉人却把上诉人的“如若离职可做人性化安排”当作一项条件索要赔偿（邮件中可体现）,故而被上诉人与上诉人人力资源总监的谈话中出现上诉人同意多支付被上诉人7天工资的谈话内容，此实为被上诉人拿上诉人的人性化安排做筹码谈条件索要赔偿。并且上诉人与被上诉人就工作安排曾来回沟通过多次,被上诉人提供的证据仅为沟通的一部分。双方在沟通中,本就包含了讨论在不同业务线上继续从事原岗位和被上诉人是否自行要离职两方面的多种可能性,包括调转业务线在内的任何操作都要办相应手续,上诉人并无“手续”就是“离职手续”的限定和意图。2018年11月28日前，上诉人并未表达过要单方面解除劳动合同的意思，也未就被上诉人离职的单一事项进行协商，而是在与被上诉人综合协商劳动合同继续履行的各种可能性。二、劳动合同解除事由并非基于双方协商,而是由于被上诉人严重违反上诉人劳动纪律,上诉人不负支付经济补偿金义务。沟通中，上诉人让被上诉人好好考虑清楚工作的安排，但并未就劳动合同是否解除达成过任何一致意见。期间，被上诉人本身还于2018年11月22日提出过病假申请,且上诉人予以批准并发放劳动报酬。如果双方已经协商解除了劳动关系，被上诉人没有请假的必要,上诉人也无需批准假期并发放劳动报酬。显然双方都在继续履行劳动合同，并不存在协商解除的情况。病假之后，被上诉人于2018年11月23日至2018年11月28日无故旷工共计4天,且被上诉人一直单方面拒绝与上诉人沟通。而上诉人则向被上诉人多次强调过公司并未对其提出辞退要求,且多次通知其返回岗位（邮件中可体现）。在反复通知并做工作无有效回应情况下,上诉人还明确告知了被上诉人“逾期未复岗,按公司制度规定,连续旷工达到3天（含3天）的,公司有权与您无偿解除劳动关系”的后果。但被上诉人仍未返回岗位工作。显而易见,双方并未就劳动合同解除达成过一致,而是分别在继续履行合同。2018年11月23日以后，被上诉人的行为已严重违反了上诉人公司内部运营秩序及《员工手册》的规定。基于被上诉人的严重违纪行为，上诉人依据《员工手册》的规定、双方签订的《劳动合同》第七条第1、2项及第十三条第7项的约定,于2018年11月28日与被上诉人解除劳动关系。上诉人解除劳动关系的行为是因为被上诉人严重违纪，是依法、依合同解除,不存在协商解除的情况,更没有任何违法解约的情形,上诉人不应当承担向被上诉人支付任何经济补偿金的责任。

被上诉人**辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求判令：1、被告支付原告8.9小时加班工资3069元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金35000元。

一审法院认定事实：原告于2018年11月9日入职被告公司，工作岗位为运营经理，月工资标准35000元。双方签订了期限自2018年11月9日起至2021年11月8日止的固定期限劳动合同。作息时间：每天9:30-10:00系上班时间，上午工作至12:00，12:00-14:00系午休时间，14:00至18:30或19:00，每天工作7小时，每周工作5天，从2018年11月12日下班起原告可以指纹打卡考勤。关于支付加班工资，原告主张其在2018年11月13日19:00至22:00、2018年11月14日19:00至22:00、2018年11月16日19:00至20:00加班，要求被告支付8.9小时加班工资。被告仅认可原告在2018年11月13日、11月14日分别加班2小时，且在被告收到仲裁裁决书后已经支付原告2018年11月13日至11月21日期间的平均加班工资1418.1元，并主张根据《劳动合同》第四条第八项约定，原告的加班需要有加班证明。经查，根据原告的打卡记录显示，原告分别于2018年11月13日22:03、11月14日22:04、11月16日20:15下班打卡。庭审中，被告认可依据原告的打卡记录确认原告于2018年11月13日、11月14日分别加班2小时。被告在收到仲裁裁决书后已经支付原告加班工资1418.1元。虽然被告主张根据《劳动合同》第四条第八款约定，原告加班需要被告出具加班证明予以确认，但被告亦认可根据原告的打卡记录确认原告于2018年11月13日、11月14日分别加班2小时，且被告亦未提供证据证实其为原告出具了2018年11月13日、11月14日原告进行加班的加班证明，因此，被告提交的原告打卡记录能够证实原告于2018年11月13日19:00至22:00、2018年11月14日19:00至22:00、2018年11月16日19:00至20:00加班，共计加班7小时，被告应支付原告7小时加班工资2112.07元（35000元÷21.75天÷8小时×7小时×150%），扣除被告已经支付原告的加班工资1418.1元，被告仍应支付原告加班工资693.97元。原告于2018年11月28日离职，关于离职原因，原告主张2018年11月2O日11:00其部门领导张环用微信约原告谈话，14:00张环与原告的谈话内容是被告决定取消保险项目，所以要求原告离职，原告不予接纳，张环说让人力资源的工作人员与原告谈话。2018年11月20日14:48被告人力资源工作人员刘亚辉与原告谈话，重申被告不做保险项目，让原告离职。谈话之后，2018年11月21日11:41张环给原告发微信，微信中说人力资源工作人员与原告谈话之后，是否对张环有误会，其他人可以转岗，但原告不能转岗，原告没有回复张环的微信。2018年11月21日18:00被告的人力资源总监马丹与原告聊天。2018年11月22日原告请病假，同时接到人力资源工作人员以微信形式要求原告办理离职手续，原告予以拒绝。2018年11月23日原告请任意假，被告没有批准。原告从2018年11月23日起未到被告处上班，原告认为被告于2018年11月22日违法将原告辞退，现要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告确认原告于2018年11月22日请病假，但主张因被告业务线调整，2018年11月22日就业务线调整事宜找原告协商，问原告是否会有主动离职的倾向，如果原告选择离职，被告会对原告进行人性化的安排；如果原告不选择离职，被告会为原告安排其他业务。但被告并未要求原告离职，从而与原告解除劳动合同。原告于2018年11月22日申请休病假，被告予以批准并发放工资，2018年11月23日至11月28日原告无故旷工4天，原告一直拒绝与被告沟通，被告多次通知原告返还岗位工作无果，同时告知了原告“逾期未复岗，按公司制度规定，连续旷工达到3天（含3天）的，公司有权与您无偿解除劳动关系。”但原告未返回岗位工作，原告的行为已经严重违反了被告内部运营秩序及《员工手册》的规定，被告依据《员工手册》的规定于2018年11月28日与原告解除劳动合同，被告不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金。原告提交了2018年11月20日-11月21日其与张环的微信聊天、2018年11月20日-11月21日其与被告人力资源工作人员刘亚辉的微信聊天、2018年11月21日其与马丹、刘亚辉谈话的录音。被告对证据的真实性予以认可，但认为被告没有辞退原告，亦没有要求原告离职及要求原告办理离职手续。经查，2018年11月21日，原告的部门领导张环通过微信给原告发送信息，其中载明“考虑到您的工作相对来说特别专精在保险产品，而后续我们并不打算继续做保险产品了，没办法发挥您的专业能力，才会有此决定。”2018年11月21日原告与被告人力资源总监马丹、人力资源工作人员刘亚辉谈话的录音内容中能够看出被告同原告协商离职事宜，并同意多支付原告7天工资，原告未同意此提议。2018年11月22日，被告人力资源工作人员刘亚辉给原告发送微信询问原告今天过来办手续吧？

被告提交了原告的请假申请和被告给原告发送的“旷工通知”。原告对证据的真实性予以确认。经查，2018年11月22日，原告申请休病假，被告予以批准；2018年11月23日被告申请休任意假，被告未予批准。被告于2018年11月24日、11月26日、11月27日向原告发出“旷工通知”，并要求原告尽快回到工作岗位及时开展工作，且在2018年11月27日邮件中告知其收到本通知1日内返回工作岗位并及时开展工作，逾期未复岗，按被告规章制度的规定，连续旷工达到3天以上的，被告有权与原告无偿解除劳动关系。原告提出仲裁，请求：1、被告支付原告2018年11月9日至11月27日期间的工资20919.5元（当庭撤销该项仲裁请求）；2、被告支付原告2018年11月13日至11月21日期间平时加班工资1810.26元（当庭变更仲裁请求期间）；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金35000元；4、被告支付原告未按实际月工资标准缴纳社保及公积金的差额10740.8元；5、确认双方存在劳动关系（当庭撤销该项仲裁请求）。仲裁结果：1、被告支付原告2018年11月13日至11月21日期间平时加班工资1418.1元；2、准许原告撤销要求确认双方存在劳动关系及支付工资的请求；3.驳回原告的其他仲裁请求。

一审法院认为，原告主张被告违法解除劳动合同，被告主张原告自己离开被告公司，原、被告均未提交充分、有效证据证明其主张；鉴于被告确实存在调整业务方向，被告的工作人员曾多次找原告谈话，并询问原告是否有主动离职的意愿，并在微信中询问原告是否办理离职手续，综合本案的实际情况，基于公平原则，认定本案原、被告之间的劳动合同是由被告提出，双方协商一致解除，因此，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金17500元（35000元×0.5个月）。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告深圳市加推科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告**2018年11月13日至11月16日7小时加班工资693.97元；二、被告深圳市加推科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告**解除劳动合同经济补偿金17500元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告深圳市加推科技有限公司（原告未向法院预缴案件受理费5元，被告应于判决生效之日起七日内另将案件受理费5元付至法院）。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。

本院认为，被上诉人于2018年11月9日入职上诉人公司，上诉人与被上诉人已建立劳动合同关系，双方应根据劳动合同约定履行相关义务。被上诉人主张上诉人提出要求被上诉人离职，被上诉人提供的微信聊天记录及谈话录音可证明上诉人人力资源工作人员曾与被上诉人协商离职事宜。被上诉人与上诉人工作人员协商后申请休病假，其后未返回工作岗位。关于被上诉人未返回工作岗位是否构成旷工，鉴于被上诉人在休病假前，上诉人的工作人员已向被上诉人提出要求被上诉人离职，被上诉人返回工作岗位已难以开展工作。被上诉人未返回工作岗位，结合双方此前协商情况，可认定被上诉人已同意与上诉人解除劳动合同。本案中，被上诉人休病假后未返回工作岗位系因双方已协商一致解除劳动合同，上诉人主张被上诉人未返回工作岗位构成旷工，该主张与本案事实不符，应不予采纳。上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，被上诉人可要求上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。根据被上诉人的工资水平，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金17500元。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市加推科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　　　　媛

审判员　刘　 向　 军

审判员　叶　　　　艳

二〇一九年九月二十日

书记员　刘振光（兼）