北京市商汤科技开发有限公司
北京市商汤科技开发有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终3842号
上诉人（原审原告）：北京市商汤科技开发有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号11层1101-1117室。
法定代表人：徐冰，董事长。
委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：赵玉红，国家知识产权局审查员。
上诉人北京市商汤科技开发有限公司（简称商汤公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2022）京73行初1316号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：商汤公司。
2.申请号：48253995。
3.申请日期：2020年3月17日。
4.标志：“SenseCare”。
5.指定使用商品（第10类，待删类似群1001-1009）：医用诊断设备；按摩器械等。（统称复审商品）
二、引证商标一
1.注册人：美德耐工业公司。
2.注册号：38704465。
3.申请日期：2019年6月6日。
4.专用期限至2030年7月20日。
5.标志：“SENSICARE”。
6.核定使用商品（第3类，类似群0301；0305-0308；0310）：化妆品；香波；香精油。
三、被诉决定：商评字[2021]第320402号《关于第48253995号“SENSECARE”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2021年11月22日。
国家知识产权局认为：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形。国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
原审诉讼阶段，商汤公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，并补充提交了与引证商标一商标所有人签订的《共存同意书》复印件。
北京知识产权法院认为：
鉴于商汤公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，不再评述。
本案中，诉争商标由英文字母“SenseCare”构成，与引证商标一“SENSICARE”仅一个字母之差，且呼叫类似，对于我国的相关公众而言，共存于市场，易对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一构成近似商标，被诉决定对比认定并无不当，予以支持。
在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书仅可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以同意书为由，准予诉争商标注册。本案中，鉴于诉争商标与引证商标一字母构成高度近似，视觉基本无差别，即使考虑引证商标一权利人出具了《共存同意书》，仍不能排除两商标共存会造成相关消费者混淆误认的可能性，不能排除相关公众基于来源误认而遭受的不利后果。且商汤公司仅提供了与引证商标一所有人签订的《共存同意书》复印件，真实性难以确认。故商汤公司提交的《共存同意书》不能成为诉争商标应当准予注册的当然理由，不予采信。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回商汤公司的诉讼请求。
商汤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一在含义、整体视觉效果方面均存在一定区别，未构成近似商标，在此基础上引证商标一权利人出具的《共存同意书》，可作为排除混淆的证据。二、引证商标一与商汤公司在先的第31235414号“SenseCare”商标、第33530233号“SENSECARE”商标已共存，本案诉争商标与第31235414号“SenseCare”商标标志及商品群组范围完全相同，诉争商标是对在先商标的细化补充性注册，并未超出原权利群组范围，因此诉争商标的注册并不会增加市场混淆可能性，考虑双方已共存的事实，准予诉争商标核准注册。三、诉争商标补充细化商品小项，是为了满足企业实际经营需求，为我国医疗建设科技化提供我国自有品牌支持，符合商标法鼓励注册商标投入实际使用的立法目的。四、商汤公司已于原审庭审后提交了《共存同意书》原复件一致公证件，并与法院联系必要时可现场核对原件，与判决书中记载的“上诉人仅提交了共存协议的复印件’的认定不符。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标一档案、相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼阶段，商汤公司向本院补充提交了以下主要证据：
1.经公证认证的《共存同意书》原件，载明：美德耐工业公司拥有引证商标一在我国的注册，对于商汤公司拥有的诉争商标在第10类“按摩器械；耳聋治疗设备；兽医用器械和工具；眼科器械；医疗分析仪器；医疗器械和仪器；医用测试仪；医用红外测温仪；医用牵引仪器；医用身体康复仪；医用体育活动器械；医用眼底照相机；医用遥测装置；医用诊断设备；用于发现反常病毒蛋白质的诊断测试设备；牙科设备和仪器；电疗器械；牙科成像用X光仪器；牙科和医学用X光装置；医疗用超声器械；医用X光产生装置和设备；医用X光照片；医用磁共振成像（MRI）装置；医用断层扫描仪；医用放射设备；助听器；奶瓶；非化学避孕用具；假肢；矫形用物品；缝合材料”商品上在我国的注册和使用不持任何异议，并同意该商标在我国获准注册。
2.（2019）京行终7739号行政判决，所涉商标与本案不同；
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以上事实有商汤公司在二审诉讼阶段补充提交的证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。诉争商标与引证商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或类似商品上，不能仅以《共存同意书》为依据，准予诉争商标的注册申请。
商汤公司在原审诉讼阶段明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，在二审诉讼阶段未再提出异议，本院经审查予以确认。
本案中，诉争商标标志由英文字母“SenseCare”构成，引证商标标志由英文字母“SENSICARE”构成。诉争商标与引证商标相比较，均由九个字母构成，仅存在大小写及中间一个字母不同，故诉争商标与引证商标属于高度近似的标志。诉争商标与引证商标若同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力时，易对商品来源产生混淆误认。《共存同意书》虽载明诉争商标的具体信息以及双方商标共存的意愿，但在诉争商标与引证商标一高度近似，二者指定或核定使用的商品构成类似商品的情况下，不能仅以《共存同意书》为依据，准予诉争商标的注册申请。诉争商标在复审商品上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉决定对此认定结论正确，本院予以支持。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，引证商标一与商汤公司在先商标共存的情况与本案不同，而且没有证据证明经过司法审查，不能当然成为诉争商标应予核准注册的理由。商汤公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商汤公司虽主张其于原审庭审后提交了《共存同意书》原复件一致公证件，但并未提交相应证据予以证明，且鉴于前述认定，商汤公司在原审诉讼阶段是否提交《共存同意书》原件，不影响相关认定。商汤公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商汤公司的其余上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商汤公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京市商汤科技开发有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 吴斌
审判员 程占胜
审判员 崔树磊
二〇二二 年 八 月 二十六
日
法官助理 郝晴
书记员 张倪
