北京某某健康药业股份有限公司与北京市商汤科技开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）京02民终1629号

上诉人（原审被告）：北京***健康药业股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号58幢5层-13层。

法定代表人：李缤，董事长。

委托诉讼代理人：何军，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：谢保生，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京市商汤科技开发有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号11层1101-1117室。

法定代表人：徐冰，董事长。

委托诉讼代理人：潘巍，北京铨巍律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽冉，北京市庆成律师事务所律师。

上诉人北京***健康药业股份有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人北京市商汤科技开发有限公司（以下简称商汤公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初13116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.本案合同类型是买卖合同与承揽合同构成的混合合同，承揽合同部分应当解除。《客户轨迹跟踪系统采购合同》并不是一个单纯的买卖合同，而是由硬件买卖和软件承揽定做构成的买卖合同和承揽合同的混合合同。根据《民法典》第七百七十二条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”的规定，商汤公司未经***公司同意将合同主要内容均交由第三人完成，构成违约，涉及到承揽部分的合同内容应当解除，***公司不应支付价款。因本案中的合同解除已经人民法院审理驳回，对于该部分的解除，***公司在本案中作为抗辩意见提出解除，并应扣减合同中该部分的价款。2.案涉合同无法进入商用部分的付款应当扣减原审判决认定案涉系统没有验收且无法进入商用，但却错误的支持了合同中约定进入商用部分之后的付款。类推适用《民法典》第五百八十条第一款第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”五百八十条第二款“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”的规定，案涉系统在法律上和事实上均已经确定无法商用，***公司对无法商用部分要求不支付价款的抗辩意见应当依法获得支持。

商汤公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉意见。

商汤公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司向商汤公司支付合同款1742999.3元及利息（以1742999.3元为基数，自起诉之日起至实际清偿全部欠款及利息之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由***公司承担。庭审中，商汤公司增加诉讼请求，将诉讼请求变更并明确为：1.判令***公司向商汤公司支付合同款1742999.3元及违约金（以1742999.3元为基数，自2019年6月1日起至实际清偿全部欠款及利息之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由***公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月13日，甲方***公司与乙方商汤公司签订《客户轨迹跟踪系统采购合同》，约定：乙方根据甲方需求提供货物，货物名称、品牌、规格详见附件《货物及服务报价明细》；甲方应当在到货后的5个工作日内对货物进行验收；合同签订后，乙方提供相应增值税专用发票后30个工作日内，支付合同总额的30%，共计746999.7元；收到全部货物，并提供IT资产验收单、安装调试验收合格报告及增值税专用发票后，于30个工作日内，支付合同总额的50%，共计1244999.5元；系统商用之后，经甲方确认通过，并签署相应验收报告，乙方提供相应的增值税专用发票，甲方在30个工作日内向乙方支付合同总价款的20%，共计497999.8元。附件一货物及服务报价明细载明底层技术部分、集成业务开发服务器部分、前端视频采集部分、业务部分--VIP识别提醒相关技术服务、业务部分--商品关注度及客户轨迹跟踪相关技术服务、业务部分--POS销售数据和会员人脸的关联的功能开发、业务部分--客流统计相关技术服务、业务部分--热力图相关技术服务，款项合计2489999元。

2018年7月13日，甲方***公司与乙方商汤公司签订客户轨迹跟踪系统采购合同补充协议，原合同第四条质量保证增加以下内容：4.2数据保证，甲方保证，甲方已从其用户或其他有权第三方处获取充分的书面许可和授权，可以将该等数据提供给乙方并由乙方及乙方的关联公司为提高有关技术性能目的而留存、传输和使用，如因该等数据的许可或授权未能获得、或获取存在瑕疵而导致用户或有权第三方向乙方提出权利主张（包括但不限于隐私或公民个人信息保护等），甲方应负责处理相关纠纷并有效消除不利影响，或在乙方的要求下协助乙方应诉抗辩，并赔偿乙方因此蒙受的直接经济损失。

2018年9月9日，甲方***公司与乙方商汤公司签订客户轨迹跟踪系统采购合同补充协议二，原补充协议第一条修改为4.2数据保证：甲方保证，甲方已从其用户或其他有权第三方处获取充分书面许可或授权，可以将该等数据提供给乙方，甲方保证数据提供过程的合理合规性，乙方保证，甲方提供的数据仅用于乙方为甲方提供服务，甲方经营场所被摄像机所拍摄的图像、以及抓拍时间、摄像机、服务器设备编号之外的甲方的业务数据不在乙方做留存，且乙方保证不会向第三方泄露在乙方留存的该等数据。

商汤公司提交（2020）京0108民初48322号民事判决证明因商汤公司与***公司签订的客户轨迹跟踪系统采购合同，商汤公司与案外人北京云视科技有限公司（以下简称：云视公司）签订客户轨迹跟踪系统采购合同，并向案外人支付货款1187249.3元。该案件中，云视公司提交验收确认单，载明发货日期为2018年9月19日，产品交付清单前置视频处理服务器硬件4台，业务层服务器硬件1台，交换机1台，路由器1台，KVM1台，热力图工作站1台，机柜1个，人脸采集摄像头40个，人脸采集镜头40个，客流关注度采集终端27个，热力采集终端25个，POE交换机7台，光纤模块8对，明装配电箱1个，强电线缆50米，线管40米，空开1个，漏电保护开关2个，电源插座2个，辅材一批，夏兵签字确认。

庭审中，***公司提交验收确认单，数量及时间与云视公司提交的验收确认单一致，***公司陈述因商汤公司交付货物数量与合同约定数量存在部分不一致，双方之间应当据实结算，扣减部分货款，具体如下：1、云服务年费312000元，因设备没有实际应用且以后也无法实际应用，该费用没有也将不会实际发生；2、设备调试及开通费用10000元，因设备没有开通且以后也无法开通，该费用没有也将不会实际发生；3、业务层云服务年费10000元，因设备没有实际提供服务且以后也无法实际提供服务，该费用没有也将不会实际发生；4、KVM合同约定2个，实际提供1个，应扣减3700元；5、机柜合同约定2个，实际提供1个，应扣减6060元；6、人脸采集摄像头合同约定78台，实际提供40台，应扣减22800元；7、人脸采集镜头合同约定78台，实际提供40台，应扣减5700元；8、客流采集终端合同约定28台，实际提供27台，应扣减6500元；9、POE交换机合同约定8台，实际交付7台，应扣减2800元；10、合同第七条约定第三次付款（系统商用）：系统商用之后，支付总价款的20%，共计497999.8元，因系统已经确定无法商用，该部分价款应当予以扣减。综上，即便是不考虑转包行为的前提下，合同价款也应当扣减877559.8元。

一审法院认为，商汤公司与***公司签订的《客户轨迹跟踪系统采购合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。商汤公司主张已按照合同约定交付货物，但商汤公司提交的（2020）京0108民初48322号案件中验收确认单载明交付设备数量与合同约定存在部分不符，***公司对此提出异议，并主张双方之间应当据实结算。关于交付货物凭证，商汤公司除上述验收确认单外未提交其他交付凭证，因此关于交付货物时间及数量应以该验收确认单为准，故对于***公司要求扣减上述未交付设备部分货款47560元的抗辩意见，法院予以采信。关于合同中约定的云服务年费312000元、设备调试及开通费用10000元、业务层云服务年费10000元，因双方均认可该设备未进行验收，且***公司主张该设备不会验收且不会投入使用，因此上述服务费未实际产生，应从货款中予以扣减。故对于商汤公司要求***公司支付剩余货款的诉讼请求，法院支持其中的1363439.3元，商汤公司诉讼请求中的超出部分，法院不予支持。关于商汤公司要求***公司支付违约金的诉讼请求，***公司未按时进行验收、未按时支付货款存在违约，商汤公司提交的证据显示其部分交付产品亦存在过错，故对于该项违约金主张，法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，判决：一、北京***健康药业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付北京市商汤科技开发有限公司货款1363439.3元；二、驳回北京市商汤科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方未提交新证据。本院查明的事实与一审无异。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订的《客户轨迹跟踪系统采购合同》及补充协议未违反法律行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应按照合同约定履行自己的义务。根据《客户轨迹跟踪系统采购合同》约定，***公司采购的客户轨迹跟踪系统由设备硬件和软件程序部分组成，二者系一个整体共同组成一个产品，现***公司上诉主张该采购合同项下硬件部分属于买卖合同性质、软件部分属于承揽合同性质，缺乏合理依据，且合同中也没有不可向第三方采购组件的约定，故对于***公司关于部分合同性质为承揽关系并要求解除该部分合同及不支付对应价款的上诉主张，本院不予支持。双方均认可系因政策原因造成客户轨迹跟踪系统进入商场使用的障碍，政策原因并非合同签订后才产生，该障碍也并非由商汤公司一方造成，***公司据此主张扣减无法商用部分对应的价款，依据不足，本院不予支持。一审法院根据双方合同履行情况认定的应付剩余货款，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17071元，由北京***健康药业股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋春燕

审 判 员　施　忆

审 判 员　陈雨菡

二〇二三年二月二十三日

法官助理　周　珍

书 记 员　吕可心