北京舒食餐饮管理有限公司与北京伟某某和工程管理有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）京03民终7155号 上诉人(原审被告、反诉原告）：北京舒食餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区新源南路1号-1至4层101内第B1层B19&20号商铺。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1981年9月27日出生，汉族。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京伟**和工程管理有限公司，住所地北京市怀柔区*****东大街9号A座8679室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1963年9月18日出生，汉族。 委托诉讼代理人：赵沄，***师（北京）事务所律师。 上诉人北京舒食餐饮管理有限公司（以下简称舒食餐饮公司）因与被上诉人北京伟**和工程管理有限公司（以下*****和公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初35524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 舒食餐饮公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误，错误分配举证责任以致未能查明工期延期以及玻璃幕墙产生裂纹的具体原因，一审法院片面认定舒食餐饮公司以实际使用的方式认可已完工的工程质量是错误的。 伟**和公司辩称：同意一审判决，不同意舒食餐饮公司的上诉请求。 伟**和公司向一审法院起诉请求：1、判令舒食餐饮公司支付工程款77000元；2、判令舒食餐饮公司赔偿窝工费51300元；3、判令舒食餐饮公司支付拖欠工程款的利息，利息分三部分计算，标准都是按照中国人民银行同期贷款利率，分别是以55000元为基数，自2015年12月21日计算至实际付清之日止；以11000元为基数，自2016年3月21日计算至实际付清之日止；以11000元为基数，自2016年12月21日计算至实际付清之日止。 舒食餐饮公司向一审法院反诉请求:1、判令伟**和公司退还玻璃幕墙的费用50400元；2、判令伟**和公司赔偿租金及物业费损失81684.12元、后期维修费21700元。 一审法院认定事实：2015年8月4日，伟**和公司（承包方）与舒食餐饮公司（发包方）签订《北京市建设工程施工合同》，*****和公司承包舒食餐饮公司***店铺装修工程（以下称诉争工程），承包范围：地面、吊顶、隔墙、水电、玻璃幕墙，承包方式：包工包料。本合同定于2015年8月5日开工，于2015年9月20日竣工，历时40天。工程承包造价：22万元，签订合同时支付77000元、地面垫层、砌墙抹灰、木作做好骨架时支付66000元、竣工时支付55000元、质保金（3个月）11000元、质保金（1年）11000元，发包方不按时拨付工程款的，从应付之日起承担应付款的利息。 合同后附《三生装修工程最终预算（价格只是参考，以合同价为准）》，其中“弧形玻璃幕墙”一栏总价50400元，备注：弧形10MM钢化玻璃及上下收口处理。舒食餐饮公司提交2017年6月1日拍摄的照片打印件，称最终安装的玻璃是普通的玻璃，而非钢化玻璃，且使用过程中已经损坏。伟**和公司称该预算表仅是参考，照片无法证明玻璃裂缝产生的原因，称因发包方设计的玻璃幕墙是非等弧的，而钢化玻璃无法进行非等弧操作否则容易发生爆炸，因伟**和公司非专业的玻璃制作方在提供预算时也不清楚这个情况，最终使用的是符合国家标准的玻璃幕墙。伟**和公司提交《收据》和《证明》，证明其为完成施工支付的玻璃款项47820元及玻璃厂家对于钢化玻璃无法进行热弯处理的说明，因承包方要进行辅助、管理工作并交纳税费，因此实际安装的玻璃幕墙费用与报价差不多。舒食餐饮公司称真实性无法核实。 庭审中，舒食餐饮公司申请对所安装的弧形玻璃幕墙的材质、造价、质量进行鉴定。后经双方协商确定由中国检验认证集团北京有限公司为鉴定机构。2018年1月30日，该鉴定机构向法院出具函件，称“鉴于钢化玻璃是不能在加工完成后再进行尺寸更改（开外卖窗口），若有破损则会出现自爆，而非产生裂纹。依据现场勘查情况与委托人及双方当事人提供的资料，我司认为鉴定标的物不是钢化玻璃，而是普通平板玻璃进行热弯处理，因此认为无需对鉴定标的物的材质进行鉴定”。经法院询问，舒食餐饮公司当庭表示不再申请质量和造价鉴定。 伟**和公司提交2015年11月4日施工现场照片打印件，证明至2015年11月份诉争工程内的厨房用电设备未安装到位、燃气管道未接通、餐边柜未安装到位，造成电工、木工的窝工。舒食餐饮公司不认可真实性，称无法确认系诉争房屋内。 伟**和公司提交地沟施工录像光盘，证明舒食餐饮公司在施工完工后又于2015年11月27日进行厨房地沟施工致使工期延误。舒食餐饮公司认可真实性。 伟**和公司提交《收款凭证》，并申请证人**、***出庭，证明因舒食餐饮公司原因致使窝工导致的窝工费损失。舒食餐饮公司不认可真实性，亦申请证人**出庭，证明工期延误的原因在****和公司。伟**和公司认为证人未全程参与施工，证明力弱。 舒食餐饮公司提交维修报价单、维修发票，证明因施工存在多处损坏需要返修，伟**和公司不配合，其自行维修花费了21700元。伟**和公司对于维修单真实性不认可，发票真实性认可，不认可证明目的，认为无法证明维修的理由是因工程质量问题。 舒食餐饮公司提交《三生餐厅未完工项目列表》，证明在2015年11月2日之前仍未完工。舒食餐饮公司认可签字的真实性，认为其中打钩部分说明已经完工，打叉部分表示不用做了，并认为用蓝色笔写日期不符合常理。 舒食餐饮公司提交2015年12月25****和公司**出具的《收条》，证明2015年12月在原工程未完成之际双方协商一致做的增项工程。伟**和公司认可真实性。 舒食餐饮公司提交物业费及租金的发票照片打印件、租赁合同、转让协议，证明物业费和租金损失。伟**和公司称真实性无法核实，与本案无关。 经询，双方表示工程未竣工验收，舒食餐饮公司于2015年12月20日开始使用诉争工程，工程总价款22万元，舒食餐饮公司已支付143000元。 一审法院认为:依法成立生效的合同对双方当事人具有约束力。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，双方就诉争工程的施工签订施工合同，现双方均认可舒食餐饮公司在工程未进行竣工验收的情况下就投入使用，无证据证明工程存在地基基础工程、主体结构质量问题，也无证据证明就其所称的工程存在质量问题曾要求伟**和公司进行维修，故就其所主张的修复费用，法院不予支持。关于工期问题，双方现有证据均难以证明工期延误原因均为对方之过错，且根据2015年12月25日收条的内容可见双方在施工过程中还有增项工程，故对****和公司主张的窝工费、舒食餐饮公司主张的租金及物业费损失，法院均不予支持。 关于玻璃幕墙问题，根据鉴定机构的意见，钢化玻璃无法在加工完成后进行尺寸更改否则会自爆，诉争的玻璃幕墙系采用普通平板玻璃进行热弯处理。伟**和公司亦认可因钢化玻璃无法进行热弯处理，所以采用了其他符合国家标准的玻璃进行制作。伟**和公司作为施工方在事先未对钢化玻璃的性质进行充分了解的情况下就提供了报价，在施工过程中发现此问题后更换了玻璃材质，但舒食餐饮公司作为发包方在未对工程进行竣工验收的情况下就投入使用，应视为其认可了该玻璃幕墙，但考虑到报价和实际支出两者之间的差价，法院在双方约定的工程款中进行相应的扣除。舒食餐饮公司未按照约定支付工程款，应该按照约定支付相应的利息。据此，一审法院于2018年3月判决如下：一、北京舒食餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付北京伟**和工程管理有限公司工程款七万四千四百二十元；二、北京舒食餐饮管理有限公司向北京伟**和工程管理有限公司支付逾期付款的利息，标准均为中国人民银行同期贷款利率标准，分别按照以下计算：以五万三千一百五十八元为基数，自二〇一五年十二月二十一日起计算至实际支付该款**日止；以一万零六百三十一元为基数，自二〇一六年三月二十一日起计算至实际支付该款**日止；以一万零六百三十一元为基数，自二〇一六年十二月二十一日起计算至实际支付该款**日止；三、驳回北京伟**和工程管理有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回北京舒食餐饮管理有限公司的全部反诉诉讼请求。一审案件受理费1474元，由北京伟**和工程管理有限公司负担574元（已交纳），由北京舒食餐饮管理有限公司负担900元（于判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费1688元，**食餐饮公司负担（已交纳）。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中，舒食餐饮公司与伟**和公司签订的《北京市建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行。在合同履行过程中，舒食餐饮公司在工程尚未竣工验收的情况下实际投入使用,现伟**和公司向其主张欠付的工程款，应当予以支持。舒食餐饮公司虽然以伟**和公司施工工期延误、施工工程存在质量问题、安装的玻璃幕墙不符合合同要求等作为拒付工程款的抗辩意见，但缺乏事实及法律依据，原审法院未予采信，并无不当。考虑到由于更换玻璃幕墙材质确实存在报价与实际支出的差价问题，一审法院综合本案事实在双方约定的工程款中对差价进行相应扣除并无不当。关于舒适餐饮公司主张的修复费用，由于舒食餐饮公司在未竣工验收的情况下即对工程投入使用，除玻璃幕墙不符合合同约定外，其他工程并无充分有效证据证明涉案工程不符合合同要求，舒食餐饮公司所主张的修复费用等，均依据不足，原审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。 综上，舒食餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2367.68元，由北京舒食餐饮管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　夏 审判员　　*** 二〇一八年六月十三日 书记员　　*** 书记员　　*** 书记员　　王　艳