赵×与中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司劳动争议一审民事判决书

山西省吕梁市离石区人民法院 民事判决书 （2020）晋1102民初1316号 原告：***，现住山西省吕梁市。 委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所实习律师。 被告：中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司。 法定代表人：杨×，职务：总经理 委托诉讼代理人：刘×，山西太初律师事务所律师。 原告***与被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司（以下简称移动公司）及原告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司与被告***劳动争议纠纷两案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序于2020年8月13日公开开庭合并进行了审理，原告***委托诉讼代理人张×、王×与被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司委托诉讼代理人刘×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；判令被告补足自应当订立无固定期限之日起向原告支付的双倍工资差146500元（2010年1月-至2019年4月）；3、判令被告支付原告从2009年1月1日至2019年4月2日期间超出正常时间应付报酬、双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬，合计89237元；4、判令被告支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元（1600元×3月）及赔偿金2400元（1600元×3个月×50%）；5、判令被告为原告支付未缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元×19月×80%）；6、判令被告为原告参加、补缴各项社会保险及承担造成的滞纳金。7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2009年1月受聘到被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司离石营业部中心营业厅工作，职务保安员，负责中心营业厅夜班安保工作，工作以来全年无休，工作内容、工作地点一直都没有发生过变化。在工作期间，未签劳动合同，未缴纳社会保险，其中，2009年1月至2011年3月的工资为700元；2011年4月至2014年5月的工资为900元；2014年6月至9月的工资为1350元；2014年10月至2019年4月的工资为1600元。2019年4月2日被告吕梁移动公司通知原告到北京京诚京安保安服务有限公司上班报到，如不同意扣发两月工资强行开除原告，2019年4月3日原告被被告违法解除劳动关系，被告至今拖欠原告2019年2月-4月工资。原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，吕梁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月14日作出吕劳人仲案字（2020）8号裁决书，原告不服市仲裁委裁决，故向贵院依法起诉。 原告认为，被告的行为严重违反《劳动合同法》等相关法律法规，致使原告的合法权益得不到保障，因此应承担各项责任。 1、《劳动合同法》规定，用人单位必须与劳动者签订书面的劳动合同，依据《劳动合同法》第14条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。原告在被告处连续工作满十年被告应当与原告签订无固定期限劳动合同。第48条第1款规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原告与被告自2010年1月起视为签订无固定期限劳动合同，但被告2019年4月违法解除了与原告的事实劳动关系，故依据《劳动合同法》第48条第1款规定，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同。 2、《劳动合同法》规定，用人单位必须与劳动者签订书面的劳动合同，但被告自用工之日起满一年不与原告订立书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第八十条第二款的规定，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日起至书面无固定期限劳动合同补签之前每月向劳动者支付二倍的工资差146500元。 2009年1月至2011年3月18900元（700元×27月）；2011年4月至2014年5月34200元（900元×38月）；2014年6月至2014年9月5400元（1350元×4月）；2014年10月至2019年4月88000元（1600元×55月）。 3、被告支付原告从2009年1月1日至2019年4月2日期间超出正常时间应付报酬、双休日加班费、法定节假日加班费、未休《带薪年休假》的工资报酬项请求明细如下： （1）《劳动法》第44条第2项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。双休日加班费：59136元。 2009年1月至2010年3月3881元（670元÷21.75天×126天）；2010年4月至2011年3月3658元（780元÷21.75天×102天）；2011年4月至2012年3月4179元（900元÷21.75天×101天）；2012年4月至2013年3月4806元（1035元÷21.75×101天）；2013年4月至2014年3月5690元（1190元÷21.75×104天）；2014年4月至2015年4月6828元（1350元÷21.75×110天）；2015年5月至2017年9月18030元（1520元÷21.75×258天）；2017年10月至2019年4月12064元（1600元÷21.75×164天）。 （2）《劳动法》第44条第3项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。法定节假日加班费：19505元。 2009年1月至2010年3月1386元（670元÷21.75天×15天）×3倍；2010年4月至2011年3月1183元（780元÷21.75天×11天）×3倍；2011年4月至2012年3月1366元（900元÷21.75天×11天）×3倍；2012年4月至2013年3月1570元（1035元÷21.75天×11天）×3倍；2013年4月至2014年3月1806元（1190元÷21.75天×11天）×3倍；2014年4月至2015年4月2793元（1350元÷21.75天×15天）×3倍；2015年5月至2017年9月5870元（1520元÷21.75天×28天）×3倍；2017年10月至2019年4月3531元（1600元÷21.75天×16天）×3倍。 （3）《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第5条第3款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 带薪年休假工资：原告在被告处累计工作已满10年，2009年至2018年每年休假为5天，2019年为10日。带薪休假工资为：10596元（3532元×3倍）。 2009年154元（670元÷21.75天×5天×3倍）；2010年179元（780元÷21.75天×5天×3倍）；2011年207元（900元÷21.75天×5天×3倍）；2012年238元（1035元÷21.75天×5天×3倍）；2013年274元（1190元÷21.75天×5天×3倍）；2014年310元（1350元÷21.75天×5天×3倍）；2015年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2016年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2017年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2018年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2019年736元（1600元÷21.75天×10天×3倍）。 4、请求被告支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元（1600元×3月）及赔偿金2400元（1600元×3个月×50%）。 依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自2010年1月起原告与被告已形成无固定期限劳动合同，应依法签订无固定期限劳动合同，但被告2010年1月违反《劳动合同法》不与劳动订立劳动无固定期限劳动合同，被告违法解除了与原告的事实劳动关系，未给原告参加社会保险，未给原告支付带薪年休假工资，至今拖欠原告2019年2月至4月的工资。《劳动合同法》第85条规定，逾期不支付劳动者的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故被告应当支付原告2019年2月至4月的工资及赔偿金。 5、根据《中华人民共和国社会保险法》第44条规定，职工应当参加失业保险、由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。被告应从原告***上班之日即2009年1月起为其缴纳失业保险费。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险侍遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。以及《山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程)的通知》第7条,核定失业人员领取失业保险金期限,以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第6项规定，累计缴纳失业保险费时间满六年的,领取失业保险金的期限为十五个月;以后每满一年领取失业保险金增加一个月,最长不超过二十四个月。原告***从2009年1月底上班到2019年4月被解除劳动关系,工作时间满10年,被告应支付未按时足额缴纳失业保险造成原告少领19个月的失业保险金。根据山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》之规定“失业保险金标准为当地最低工资的80%”,可知原告***失业保险损失应为24320元（1600元/月×19月×80%）。 6、参加并缴纳社会保险是用人单位的法定强制义务。原告入职后，被告从未给原告参加并缴纳各项社会保险费，违反了《劳动法》第72条关于缴纳社会保险的规定，故被告应当依法为原告补交各项社会保险，并承担因补交各项社会保险产生的相关费用。 被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司辩称，1、移动公司与***不存在劳动关系，***从2009年1月在移动公司从事安保工作，2009年7月移动公司与物业公司单独签订过物业安保服务合同，***的工资发放、管理考核均由物业公司进行管理；2、***主张双倍工资的请求超过诉讼时效，应当予以驳回；3、***主张支付双休日加班费等请求无事实及法律依据，且超过诉讼时效，起诉讼时效应当从工作时计算一年。根据***的工作、职务按照物业公司管理制度，双休日、节假日为正常工作时间，不是加班，工资正常发放；4、支付拖欠工资的请求无事实依据，不应当支持。2019年2月至4月期间***实际上与北京京诚京安保安服务有限公司存在事实劳动关系，在此期间，北京京诚京安保安服务有限公司已将权利义务转交给山西华辰保安服务公司，即使拖欠工资也与移动公司无关；5.关于（除失业保险外的）社会保险的请求无法律依据，缴纳社会保险属于社会保险行政部门的范围，不属于法院管辖范围，应当另行主张。综上，原告***提出的各项诉讼请求，无法律及事实依据，应当依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：从2009年1月起，原告***开始在被告处工作，担任保安一职，直至2019年4月；在此期间，双方从未签订过书面劳动合同，也未办理国家规定的各项社会保险手续，更未交纳各项社会保险费用；被告一直向原告发放工资至2019年，其中月工资为2009年1月至2011年3月的工资为700元，2011年4月至2014年5月的工资为900元，2014年6月至2014年9月的工资为1350元，2014年10月至2019年4月的工资为1600元。 原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，市仲裁于2020年5月14日作出吕劳人仲案字（2020）8号劳动仲裁裁决书。裁决内容为：一、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***欠发工资及赔偿金5020.5元；二、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***在职期间双休日、节假日加班工资及带薪年休假工资85263.27元；三、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***未缴纳失业保险造成的损失24320元；四、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为申请人***补缴2009年1月至2019年4月期间除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额缴纳产生的滞纳金；五、驳回申请人***的其他仲裁请求。 庭审中，原告陈述与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司以及北京京诚京安保安服务有限公司均未过签订劳动合同，对移动公司与晋通物业及北京京诚京安保安服务有限公司签订安保服务合同在申请仲裁前并不知情。 本院认为，原告2009年1月起在被告处工作，2009年7月被告虽单独与第三方签订安保服务合同，但被告只提供了复印件，未与原件进行核对，本院不予认可；况且安保服务合同签订时间均晚于原告入职时间，此时原、被告之间已形成事实劳动关系。在此期间原告未与第三方订立劳动合同，第三方安保服务公司发生变动，但原告职务并未发生变化，由此可见原告受被告实际管理，存在事实劳动关系。双方虽然未订立书面劳动合同，按照劳动合同法规定,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满十年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；原、被告超过十年未订立书面劳动合同，认定双方已订立无固定期限劳动合同。 原告诉讼请求第1项，依据《劳动合同法》第48条第1款规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。被告移动公司以原告***未到北京京诚京安保安服务有限公司报到为由解除与原告之间的事实劳动关系，违反劳动合同法的相关规定，因此原告要求被告应当与原告签订书面无固定期限劳动合同并继续履行。 关于诉讼请求第2项，根据《劳动合同法》第82条第2款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告自2010年1月起应当订立无固定期限劳动合同，应当支付原告从2010年1月起至2019年4月止工资的双倍工资差146500元，以原告工资标准予以计算应当为2009年1月至2011年3月为700元/月×27月=18900元,2011年4月至2014年5月为900元/月×38月=34200元，2014年6月至2014年9月为1350元/月×4月=5400元，2014年10月至2019年4月为1600元/月×55月=88000元，共计146500元。被告辩称，该请求超过诉讼时效，原告申请仲裁时间未超过仲裁时效，仲裁后在法定期限内提起诉讼，未超过诉讼时效，故该辩称，本院不予采纳。 关于诉讼请诉求第3项，《劳动法》第44条第2项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;第3项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。移动公司辩称***按照物业公司制度，双休、节假日均为正常工作时间，但***实际工作时间明显违反劳动法等相关法律规定，且未得到相应的工资报酬，故该辩称，本院不予采信。***主张的双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬均合法合理，有事实及法律依据，应当予以支持，其中双休日加班费：59136元 2009年1月至2010年3月3881元（670元÷21.75天×126天）；2010年4月至2011年3月3658元（780元÷21.75天×102天）；2011年4月至2012年3月4179元（900元÷21.75天×101天）；2012年4月至2013年3月4806元（1035元÷21.75×101天）；2013年4月至2014年3月5690元（1190元÷21.75×104天）；2014年4月至2015年4月6828元（1350元÷21.75×110天）；2015年5月至2017年9月18030元（1520元÷21.75×258天）；2017年10月至2019年4月12064元（1600元÷21.75×164天）。 法定节假日加班费：19505元 2009年1月至2010年3月1386元（670元÷21.75天×15天）×3倍；2010年4月至2011年3月1183元（780元÷21.75天×11天）×3倍；2011年4月至2012年3月1366元（900元÷21.75天×11天）×3倍；2012年4月至2013年3月1570元（1035元÷21.75天×11天）×3倍；2013年4月至2014年3月1806元（1190元÷21.75天×11天）×3倍；2014年4月至2015年4月2793元（1350元÷21.75天×15天）×3倍；2015年5月至2017年9月5870元（1520元÷21.75天×28天）×3倍；2017年10月至2019年4月3531元（1600元÷21.75天×16天）×3倍。 带薪年休假工资：原告在被告处累计工作已满10年，2009年至2018年每年休假为5天，2019年为10日。带薪休假工资为：10596元（3532元×3倍）。 2009年154元（670元÷21.75天×5天×3倍）；2010年179元（780元÷21.75天×5天×3倍）；2011年207元（900元÷21.75天×5天×3倍）；2012年238元（1035元÷21.75天×5天×3倍）；2013年274元（1190元÷21.75天×5天×3倍）；2014年310元（1350元÷21.75天×5天×3倍）；2015年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2016年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2017年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2018年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2019年736元（1600元÷21.75天×10天×3倍）。 关于诉讼请求第4项，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的劳动报酬。《劳动合同法》第85条规定，逾期不支付劳动者工资的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被告从2019年2月至4月未支付劳动报酬，应当按照离石区最低工资标准向原告支付劳动报酬4800元及赔偿金2400元。 关于诉讼请求第5项，社会保险法规定第44条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险侍遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。《山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程)的通知》第7条,核定失业人员领取失业保险金期限,以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第6项规定，累计缴纳失业保险费时间满六年的,领取失业保险金的期限为十五个月;以后每满一年领取失业保险金增加一个月,最长不超过二十四个月。山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》之规定“失业保险金标准为当地最低工资的80%。被告未与原告签订过书面劳动合同，也未给原告缴纳过失业保险，导致原告无法享受失业保险待遇，其应当支付未给原告缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元/月×19个月×80%）。 关于诉讼请求第6项，社会保险法规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；在之前适用的社会保险费征缴暂行条例也明确规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按照法律行政法规的规定，向社会保险经办机构办理社会保险登记是用人单位的法定义务，用人单位办理后，用人单位和劳动者缴费是双方的法定义务；本案，被告一直未向社会保险机构给原告办理社会保险登记，故被告应当为原告缴纳各项社会保险，并承担由此产生的滞纳金。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、第七十二条、第八十二条、第八十五条第(二)项、第八十七条、第九十七条、《社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释二》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通讯集团有限公司吕梁分公司与原告签订书面无固定期限劳动合同； 二、被告中国移动通讯集团有限公司吕梁分公司补足原告***自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资差146500元（2010年1月至2019年4月）； 三、被告中国移动通讯集团有限公司吕梁分公司支付原告***从2009年1月至2019年4月期间双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬89237元； 四、被告中国移动通讯集团有限公司吕梁分公司支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元及赔偿金2400元； 五、被告中国移动通讯集团有限公司吕梁分公司原告***未为原告办理失业保险而造成的损失24320元； 六、被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为原告***缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金； 七、上述义务在本判决生效后60日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取，由被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年八月二十八日 书记员***