胡×、中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司劳动争议二审民事判决书

山西省***市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋11民终2226号 上诉人（原审原告）：***，山西省临县人，现住***市。 委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司***分公司。 负责人：杨×。 委托诉讼代理人：任×，山西太初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘×，山西太初律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人中国移动通信集团山西有限公司***分公司（以下简称***移动）劳动争议纠纷一案，不服山西省***市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销山西省***市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号民事判决第四项，改判***移动支付***带薪休假工资16693.5元及周六、日双倍工资79876元、法定节假日工资16462元；改判***移动为***补交社会保险（包括但不限于养老、医疗、工伤、生育及补交保险产生的相关费用）；2.本案二审诉讼费用由***移动承担。事实和理由：***移动应支付***带薪休假工资16693.5元及周六、日双倍工资79876元、法定节假日工资16462元。根据《劳动法》第四十四条之规定，***入职后，双休日及法定节假日未曾休息过，故***移动应按照《劳动法》的规定，支付***双休日加班费及法定节假日加班费。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，***从未享受过带薪年休假，***移动应当按照日工资收入的300%依法补足。***在***移动累计工作已满10年，年休假为10天，***移动从未安排休假，故带薪休假工资为16693.5元（5564.5元×3倍）。2.***移动应当履行为***参加、缴纳各项社会保险的义务。参加并缴纳社会保险是用人单位的法定强制义务。***入职后，***移动从未给***参加并缴纳各项社会保险费，违反了《劳动法》第七十二条规定，故***移动应依法为***补交各项社会保险，并承担因补交各项社会保险产生的相关费用。综上，请求二审支持***的上诉请求。二审公开询问时，***对事实和理由部分补充，称第二点补充一个法律依据：《劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动法》第七十二条。 ***移动辩称，1.***与***移动不存在劳动关系，具体事实与理由在***移动的上诉状中有记载；2.关于支付带薪休假工资、周六日工资、法定节假日工资，不予认可，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效为一年，根据此规定，***从2009年开始在***移动工作，请求支付上述费用的诉讼时效应从2009年起计算一年，现已超过了法定诉讼时效，应驳回其请求；3.关于缴纳社会保险不予认可，属社会保险行政部门依法行使的职权范围，不属于人民法院受理范围，且各项社会保险费还有个人征缴的部分，根据《劳动法》第一百条规定，***的主张不属于人民法院的受案范围。 ***移动上诉请求：1.撤销山西省***市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号民事判决，驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.本案***未经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决直接诉讼违反法律强制性规定。根据一审查明的事实，***一审诉讼前并未经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，本案为劳动争议纠纷，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服后可向人民法院提起诉讼，本案违反该法律强制性规定，应驳回起诉。2.***从在***移动工作开始，其工资发放、工作管理考核等都是由物业公司予以支付并统一进行管理，***移动对保洁人员的工作管理和工资发放不予负责。***从在***移动工作开始，就是和物业公司之间存在劳动关系，和***移动之间不存在劳动关系。3.一审判决关于***移动支付***未签订书面劳动合同双倍工资、不达最低工资的差额认定错误，不应予以支持。***主张无事实依据，且超过诉讼时效。***于2009年开始在***移动工作，一直未向***移动提出支付未订立书面劳动合同的赔偿金，而是在2019年才向法院主张，因此，***在明知其权利被侵害的情况下，一直怠于主张该权利，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《劳动法》第八十二条之规定，***请求支付双倍工资差额已经超过了诉讼时效，应予驳回，一审判决无法律依据，不应予以支持。综上，请求支持***移动的上诉请求。 ***辩称，对***移动所述未经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的事实不予认可，2019年7月10日***市劳动争议仲裁委员会向***出具了不予受理案件通知书，故本案不存在违反仲裁前置的法律规定。***未与山西晋通物业服务有限公司***分公司签订任何劳动合同，***移动与该公司的合同并不当然对***产生约束力，故***与***移动存在劳动关系。综上，***移动的上诉请求应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告补足未与原告签订书面劳动合同双倍工资；2.判令以书面形式确立原告与被告之间的无固定期限劳动合同；3.判令被告支付原告不达最低工资差额；4.判令被告支付原告带薪休假工资及周六、日双倍工资、法定节假日工资；5.判令被告支付原告带新年休假工资；6.判令被告为原告补交社会保险（包括但不限于养老、医疗、工伤、生育补交保险产生的相关费用）；7.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年5月1日，原告***入职被告***移动从事保洁工作，2009年5月-2011年3月每月工资500元，2011年4月-2014年6月每月工资750元，2014年7月至今，每月工资1050元。原告在被告***移动工作期间，一直受被告***移动管理和支配，未签定书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告向***市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，***市劳动仲裁委员会于2019年7月10日作出吕劳人仲不字（2019）97号不予受理案件通知书不予受理。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；原告自2009年5月起在被告处工作劳动关系存续至今，故原告的仲裁、诉讼请求不存在超过仲裁时效、诉讼时效的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定判断，这是认定具有劳动关系的标准。本案中，被告认可原告***在被告处从事保洁工作但认为原告为晋通物业有限公司员工，但未能提供证据证明***与山西晋通物业有限公司存在劳动关系，原告***与被告***移动的规章制度适用于原告，对原告进行管理和支配，原告也从事着用用人单位安排有报酬的工作，因此原审认定原告***与中国移动集团山西有限公司***分公司与原告存在事实劳动关系。另依据《劳动合同法》第十四条、八十二条之规定，原告应当自用工之日满一月起向劳动者支付二倍的工资共计123800元（2010年5月至2011年3月，500元×10个月=5000元；2011年4月至2014年6月，750元×38个月=28500元；2014年7月至2019年7月，1600元×60个月=96000元）。同时作为用人单位的被告中国移动集团山西有限公司***分公司应当与原告***以书面形式确立无固定期限劳动合同,本案中原告***于1968年10月1日生，至起诉之日已满51周岁，未满国家法定退休年龄55周岁，故对于原告请求与被告签订无固定期限劳动合同的诉请原审予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。故被告***移动应支付原告自2009年5月起的最低工资差额52510元。2009年5月至2010年3月（670元-500元）×10个月=1700元；2010年4月至2011年3月（780元-500元）×10个月=2800元；2011年4月至2012年3月（900元-750元）×12个月=1800元；2012年4月至2013年3月（1035元-750元）×12个月=3420元；2013年4月至2014年3月（1190元-750元）×12个月=5280元；2014年4月至6月（1350元-750元）×3个月=1800元；2014年7月至12月（1350元-1050元）×6个月=1800元；2015年1月至2016年12月（1520元-1050元）×23个月=10810元；2017年1月至2019年7月（1600元-1050元）×42个月=23100元。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，原告所主张的补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受案范围，原审不予处理，原告可申请当地劳动行政部门责令缴纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第16条、44条、72条，《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条、第14条、第82条之规定，判决：（一）被告中国移动通信集团山西有限公司***分公司于判决生效之日起十日内以书面形式确立与原告***之间的无固定期限劳动合同；（二）被告中国移动通信集团山西有限公司***分公司于判决生效之日起十日内支付未与原告***签订书面劳动合同双倍工资共计123800元；（三）被告中国移动通信集团山西有限公司***分公司于判决生效之日起十日内支付原告***不达最低工资的差额52510元；（四）驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国移动通信集团山西有限公司***分公司负担。 二审审理期间，上诉人***移动提供如下证据： 第一组证据：1.2006年-2008年的物业管理合同（***移动从2006年-2008年与离石市永华大厦签订的），拟证明从2006年9月4日起，***移动将保洁服务外包给离石市永华大厦，并签订书面物业管理合同；2.从2009年至今***移动与山西晋通物业服务有限公司***分公司签订的物业管理服务合同，拟证明从2009年开始***移动将保洁服务外包给山西晋通物业服务有限公司***分公司，同时签订书面合同至今。 第二组证据：山西晋通物业服务有限公司***分公司出具的书面说明一份，拟证明***为该公司员工，2009年起担任保洁一职，驻派到***移动离石区分公司从事保洁工作，日常工作中直接领导人为***（为晋通公司物业主管），日常受其管理和支配，负责日常考勤工作，***工作岗位为保洁组长，范围是离石区分公司办公楼，山西晋通物业服务有限公司***分公司驻派于***移动有230人，由晋通公司物业经理***负责管理。 第三组证据：***从2010年3月至今的工资明细表，拟证明***入职开始至今，发放工资的单位为山西晋通物业服务有限公司***分公司。上述三组证据用以证明***移动与***不存在劳动关系。 上诉人***质证意见为，该证据并非民事诉讼法规定的新的证据，不应予以采纳。1.对第一组证据证明目的不予认可，关于离石市永华大厦早已注销，且没有任何资质，也与本案没有关联。第一组证据2签订时间晚于***的签订时间，也没有***与物业公司的合同，且所有合同系复印件。2.关于第二组证据是单方出具的说明，证据形式也不符合法律规定，***与晋通物业之间没有任何的关联，不存在任何法律关系，证明目的不予认可。3.关于第三组证据工资表，证明目的不予认可，***入职时间是2009年5月1日，而晋通物业记载的是2010年3月的工资，发放劳动报酬***是控制不了的，所以证明目的不予认可。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，第一，关于***主张的带薪年休假工资、周六日双倍工资、法定节假日工资计算标准、起止时间及是否应当支持问题。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，***未对其三项工资举证证明，故本院不予支持。 第二，关于***主张***移动补缴社会保险的理由是否符合法律规定问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受理范围，该事项属于劳动行政部门管辖范围。故***要求***移动为其补缴社会保险（包括但不限于养老、医疗、工伤、生育及补交社会保险产生的相关费用），不予支持。 第三，关于本案是否经过仲裁前置程序问题，一审时，***提交了***市劳动人事争议仲裁委员会吕劳人仲不字（2019）97号不予受理案件通知书，本院予以核对。本院认为***向原审法院提起诉讼符合法律规定，不存在违反法律强制性规定的情形。 第四，关于双方是否存在劳动关系问题。***移动称***为山西晋通物业服务有限公司***分公司员工，与***移动不存在劳动关系。***移动认可***2009年5月1日开始工作，***移动与山西晋通物业服务有限公司***分公司签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间。故***移动主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持。 第五，关于未签订书面劳动合同工资及未达最低工资差额是否应当支持、计算标准问题。依据《劳动合同法》第十四条、第八十二条，《劳动法》第四十八条规定，***移动应当支付未签订书面劳动合同双倍工资以及不达最低工资差额。故***移动的诉请理由，不能成立。 综上所述，上诉人***、上诉人***移动的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***交纳二审案件受理费10元，上诉人中国移动通信集团山西有限公司***分公司交纳二审案件受理费10元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十一月三十日 书记员***