中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司与赵×劳动争议二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋11民终2227号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司。 负责人：杨×。 委托诉讼代理人：任×，山西太初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘×，山西太初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，山西省临县人，现住吕梁市。 委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所实习律师。 上诉人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司（以下简称***）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.从被上诉人在上诉人处工作开始，其就是和物业公司之间存在劳动关系，和上诉人之间不存在劳动关系的事实，被上诉人请求上诉人与其签订书面无固定期限劳动合同无事实与法律依据，不应予以支持。2.被上诉人于2010年开始从事安保工作，一直未向上诉人提出支付未订立无固定期限劳动合同的赔偿金，而是在2020年才向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张未签订劳动合同补偿金，因此，被上诉人在明知其权利被侵害的情况下，一直怠于主张该权利，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，被上诉人请求支付双倍工资差额已超过诉讼时效，应予驳回。3.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被上诉人于2010年开始在上诉人处工作，其请求支付双休日加班费、法定节假日加班费、未休《带薪年休假》的工资报酬的诉讼时效应从2010年开始计算一年，其在2019年才申请，已超过诉讼时效，应驳回其请求。被上诉人在上诉人处工作职务是保安员，而根据物业安保服务合同中关于保安管理制度的规定，要求保安人员每天负责上诉人处的安保相关工作，保安人员的工作时间是采取交接班轮班制度，该制度就包括双休日、法定节假日、年假在内，所以在双休日、法定节假日、年假的时间正好轮班到被上诉人的工作时间，按照公司保安管理制度，被上诉人是正常工作，并不是加班，而被上诉人的工资报酬待遇也是根据上述物业安保服务合同中保安人员的工资制度发放，已包括了其在双休日、法定节假日、年假时工作的工资待遇。被上诉人请求支付上述工资报酬计算天数的依据并无证据证明，应提供其在上诉人处工作期间的工作时间明细表。4.一审判决上诉人支付被上诉人拖欠的2019年2月-4月工资及赔偿金无事实与法律依据。2019年4月2日上诉人根据其与北京京诚京安保安服务有限公司签订的吕梁分公司安保服务合同，签订该合同后，上诉人处的安保由该公司服务，该公司通知包括被上诉人在内的其他安保人员到其公司上班报道，同时说明如不按时报到将扣发两月工资并与其解除劳动合同关系，而被上诉人拒绝去报道，该公司按规定扣发被上诉人两个月工资，所以并非是拖欠被上诉人的工资。且被上诉人与上诉人不存在劳动关系，即使欠发工资也应向北京京诚京安保安服务有限公司主张，而不是和上诉人主张。5.一审判决关于上诉人支付被上诉人缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金的认定错误。社会保险费的征缴，属社会保险行政部门依法行使的职权范围，不属于人民法院受理范围，被上诉人应另行主张。各项社会保险费还有个人征缴的部分，被上诉人是否愿意缴纳社会保险费也不得而知，致其社会保险费未缴纳，被上诉人也存在过错。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，被上诉人是从2009年1月入职上诉人处，职务是保安，负责安保工作全年无休，工作地点也一直未发生变化，***称2010年入职与事实不符。***签订的安保合同，所有合同均为复印件，根据《民事诉讼证据规则》第九十条第五项规定，该证据不应予以采纳，且证明目的不能实现。上诉人声称被上诉人与北京京诚京安保安服务有限公司签订合同，要求***去该公司报道，不报到的话扣除两个月工资，假如***与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司之间存在劳动关系的话，其管理支配都是受该公司分配，该公司与***的外包结束后，***也该走了，但没有走，其归属应属于***。关于诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释》第一条规定，本案不存在仲裁时效已过的情形。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，仲裁裁决现已生效，上诉人未在时效内提起诉讼，被上诉人可以申请执行。关于上诉人的其余上诉人请求，被上诉人认为一审认定事实清楚，二审应驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；2.判令被告补足自应当订立无固定期限之日起向原告支付的双倍工资差146500元（2010年1月-至2019年4月）；3.判令被告支付原告从2009年1月1日至2019年4月2日期间超出正常时间应付报酬、双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬，合计89237元；4.判令被告支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元（1600元×3月）及赔偿金2400元（1600元×3个月×50%）；5.判令被告为原告支付未缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元×19月×80%）；6.判令被告为原告参加、补缴各项社会保险及承担造成的滞纳金；7.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：从2009年1月起，原告***开始在被告处工作，担任保安一职，直至2019年4月；在此期间，双方从未签订过书面劳动合同，也未办理国家规定的各项社会保险手续，更未交纳各项社会保险费用；被告一直向原告发放工资至2019年，其中月工资为2009年1月至2011年3月的工资为700元，2011年4月至2014年5月的工资为900元，2014年6月至2014年9月的工资为1350元，2014年10月至2019年4月的工资为1600元。原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，市仲裁于2020年5月14日作出吕劳人仲案字（2020）8号劳动仲裁裁决书。裁决内容为：一、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***欠发工资及赔偿金5020.5元；二、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***在职期间双休日、节假日加班工资及带薪年休假工资85263.27元；三、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***未缴纳失业保险造成的损失24320元；四、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为申请人***补缴2009年1月至2019年4月期间除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额缴纳产生的滞纳金；五、驳回申请人***的其他仲裁请求。庭审中，原告陈述与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司以及北京京诚京安保安服务有限公司均未过签订劳动合同，对***与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司及北京京诚京安保安服务有限公司签订安保服务合同在申请仲裁前并不知情。一审法院认为，原告2009年1月起在被告处工作，2009年7月被告虽单独与第三方签订安保服务合同，但被告只提供了复印件，未与原件进行核对，原审不予认可；况且安保服务合同签订时间均晚于原告入职时间，此时原、被告之间已形成事实劳动关系。在此期间原告未与第三方订立劳动合同，第三方安保服务公司发生变动，但原告职务并未发生变化，由此可见原告受被告实际管理，存在事实劳动关系。双方虽然未订立书面劳动合同，按照劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满十年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；原、被告超过十年未订立书面劳动合同，认定双方已订立无固定期限劳动合同。原告诉讼请求第1项，依据《劳动合同法》第48条第1款规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。被告***以原告***未到北京京诚京安保安服务有限公司报到为由解除与原告之间的事实劳动关系，违反劳动合同法的相关规定，因此原告要求被告应当与原告签订书面无固定期限劳动合同并继续履行。关于诉讼请求第2项，根据《劳动合同法》第82条第2款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告自2010年1月起应当订立无固定期限劳动合同，应当支付原告从2010年1月起至2019年4月止工资的双倍工资差146500元，以原告工资标准予以计算应当为2009年1月至2011年3月为700元/月×27月=18900元，2011年4月至2014年5月为900元/月×38月=34200元，2014年6月至2014年9月为1350元/月×4月=5400元，2014年10月至2019年4月为1600元/月×55月=88000元，共计146500元。被告辩称，该请求超过诉讼时效，原告申请仲裁时间未超过仲裁时效，仲裁后在法定期限内提起诉讼，未超过诉讼时效，故该辩称，原审不予采纳。关于诉讼请诉求第3项，《劳动法》第44条第2项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第3项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。***辩称***按照物业公司制度，双休、节假日均为正常工作时间，但***实际工作时间明显违反劳动法等相关法律规定，且未得到相应的工资报酬，故该辩称，原审不予采信。***主张的双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬均合法合理，有事实及法律依据，应当予以支持，其中双休日加班费：59136元。2009年1月至2010年3月3881元（670元÷21.75天×126天）；2010年4月至2011年3月3658元（780元÷21.75天×102天）；2011年4月至2012年3月4179元（900元÷21.75天×101天）；2012年4月至2013年3月4806元（1035元÷21.75×101天）；2013年4月至2014年3月5690元（1190元÷21.75×104天）；2014年4月至2015年4月6828元（1350元÷21.75×110天）；2015年5月至2017年9月18030元（1520元÷21.75×258天）；2017年10月至2019年4月12064元（1600元÷21.75×164天）。法定节假日加班费：19505元2009年1月至2010年3月1386元（670元÷21.75天×15天）×3倍；2010年4月至2011年3月1183元（780元÷21.75天×11天）×3倍；2011年4月至2012年3月1366元（900元÷21.75天×11天）×3倍；2012年4月至2013年3月1570元（1035元÷21.75天×11天）×3倍；2013年4月至2014年3月1806元（1190元÷21.75天×11天）×3倍；2014年4月至2015年4月2793元（1350元÷21.75天×15天）×3倍；2015年5月至2017年9月5870元（1520元÷21.75天×28天）×3倍；2017年10月至2019年4月3531元（1600元÷21.75天×16天）×3倍。带薪年休假工资：原告在被告处累计工作已满10年，2009年至2018年每年休假为5天，2019年为10日。带薪休假工资为：10596元（3532元×3倍）。2009年154元（670元÷21.75天×5天×3倍）；2010年179元（780元÷21.75天×5天×3倍）；2011年207元（900元÷21.75天×5天×3倍）；2012年238元（1035元÷21.75天×5天×3倍）；2013年274元（1190元÷21.75天×5天×3倍）；2014年310元（1350元÷21.75天×5天×3倍）；2015年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2016年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2017年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2018年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2019年736元（1600元÷21.75天×10天×3倍）。关于诉讼请求第4项，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的劳动报酬。《劳动合同法》第85条规定，逾期不支付劳动者工资的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被告从2019年2月至4月未支付劳动报酬，应当按照离石区最低工资标准向原告支付劳动报酬4800元及赔偿金2400元。关于诉讼请求第5项，社会保险法规定第44条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险侍遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程）的通知》第7条，核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第6项规定，累计缴纳失业保险费时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月。山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》之规定“失业保险金标准为当地最低工资的80%。被告未与原告签订过书面劳动合同，也未给原告缴纳过失业保险，导致原告无法享受失业保险待遇，其应当支付未给原告缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元/月×19个月×80%）。关于诉讼请求第6项，社会保险法规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；在之前适用的社会保险费征缴暂行条例也明确规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按照法律行政法规的规定，向社会保险经办机构办理社会保险登记是用人单位的法定义务，用人单位办理后，用人单位和劳动者缴费是双方的法定义务；本案，被告一直未向社会保险机构给原告办理社会保险登记，故被告应当为原告缴纳各项社会保险，并承担由此产生的滞纳金。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、第七十二条、第八十二条、第八十五条第（二）项、第八十七条、第九十七条、《社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：（一）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司与原告签订书面无固定期限劳动合同；（二）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司补足原告***自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资差146500元（2010年1月至2019年4月）；（三）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付原告***从2009年1月至2019年4月期间双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬89237元；（四）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元及赔偿金2400元；（五）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司原告***未为原告办理失业保险而造成的损失24320元；（六）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为原告***缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金；（七）上述义务在判决生效后60日内履行。案件受理费10元减半收取，由被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 二审审理期间，上诉人***提供工资明细表一份，拟证明从被上诉人2010年9月入职到2016年3月期间的工资都是由晋通物业公司予以发放。 被上诉人***质证意见为，该证据系复印件，对其真实性及证明目的不予认可，该工资表不属于新的证据，不应予以采纳。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，第一，被上诉人***在原审主张的社会保险缴纳及没有按时发放劳动报酬赔偿金属于终局裁决事项，就该两项裁决事项上诉人***是否应当在收到仲裁裁决之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销之诉；双方在收到仲裁裁决书后均作为原告方向一审法院提起诉讼，一审将双方的两个诉请合并审理程序是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。故一审法院按照非终局裁决事项合并审理符合法律规定。***主张社会保险缴纳及没有按时发放劳动报酬赔偿金裁决事项已生效的理由没有法律依据，不予支持。 第二，关于双方是否存在劳动关系问题。***称***为山西晋通物业员工，与***不存在劳动关系。***于2009年1月入职***处工作，***与山西晋通物业签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间。故***主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持；***应当与***签订书面无固定期限劳动合同。 第三，关于***诉请被上诉人在原审主张权利时，是否超过法定诉讼时效，双方未签订书面劳动合同工资及未达最低工资差额是否应当支持、计算标准问题。被上诉人***申请仲裁时间未超过法定仲裁时效，仲裁后在法定期限内提起诉讼，未超过诉讼时效，***主张被上诉人在原审主张权利时超过法定诉讼时效之理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，***应当支付未签订书面劳动合同双倍工资以及不达最低工资差额。故对***的请求，不予支持。 第四，关于***诉请被上诉人***的带薪年休假工资、周六日双倍工资、法定节假日工资计算标准、起止时间及是否应当支持问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;第三项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。***诉称***按照物业公司制度，双休、节假日均为正常工作时间，但***实际工作时间明显违反劳动法等相关法律规定。故***的请求与法律不符，亦不予支持。 第五，关于***未及时足额支付***劳动报酬及赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。***一直在***处工作,直至2019年4月2日***与***解除劳动关系，***以***不与物业公司签订劳动合同为由克扣了***2019年2、3、4月份工资是违反法律规定的。故***的该项请求，同样不予支持。 第六，关于***诉请的被上诉人***社会保险的理由是否符合法律规定问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受理范围，该事项属于劳动行政部门征缴机关管辖范围。***该项诉请主张理由成立，应予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审认定事实清楚，程序合法，对于适用法律错误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项； 二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第六项，即“被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为原告***缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金”； 三、驳回上诉人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司其它上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十二月十日 书记员***