中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司、胡×劳动争议民事再审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2021）晋11民再49号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司。 负责人：杨×。 委托诉讼代理人：李×，山西华炬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，山西省临县人，现住山西省吕梁市。 委托诉讼代理人：赵×。系被申请人***女儿。 委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。 再审申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司（以下简称***分公司）因与被申请人***劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）晋11民终2226号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于二〇二一年六月二十二日作出（2021）晋民申803号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人李×，被申请人***及其委托诉讼代理人赵×、张×到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 ***分公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终2226号民事判决书运用“倒推”原则，在被申请人无直接证据证明有劳动关系情况下，不考虑劳务外包实际情况，仅凭借被申请人在再审申请人处提供服务事实，推定再审申请人***分公司与被申请人***之间存在劳动关系，显然缺乏证据证明。从举证责任讲，劳动关系存在的举证责任在于劳动者，而非单位不能证明不是本单位人员，就推定是本单位人员。被申请人***系劳务外包公司保洁人员，与再审申请人***分公司之间并无劳动关系。再审申请人***分公司从未为被申请人***发过工资。被申请人***庭审时提交证明劳动关系的证据，为一张进出再审申请人***分公司的工作证、一张某营业厅开业时的照片和并不完整的部分银行流水信息（显示不出来发放工资单位），再无其他证据。二、原判决适用法律确有错误。（一）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件明确规定，女工人的退休年龄为五十周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。在被申请人提起劳动仲裁时已超过50周岁，其已经超过国家法定的退休年龄。离石区人民法院在没有任何依据情况下，认定女工人的退休年龄为55周岁。而二审法院对此并未纠正，给予维持，显然错误。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据上述规定，劳资双方在存在劳动关系情况下，如果没有签订劳动合同超过一年，自用工之日起满一年的次日已经视为劳动者与用人单位订立了无固定期限劳动合同，劳动者可获得自用工之日至订立无固定期限劳动合同之日止，最长11个月的双倍工资。双倍工资差额并非劳动报酬，是一种惩罚，适用仲裁时效期间的规定。被申请人***主张赔偿未签订书面劳动合同双倍工资，仲裁时效期间应当从其权利被侵害之日起即2010年5月开始计算一年。本案被申请人***于2019年才申请，可见早已超过了法定的仲裁时效期间。（三）在没有劳动关系，无证据证明***工资是再审申请人发放情况下，判令再审申请人支付其不达最低工资的差额长达123个月，数额52510元，实属错误。本案程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司。在本案审理中，因再审申请人***分公司与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订有劳务外包协议，而该公司是***实际用人单位，本案遗漏当事人，程序明显违法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，被申请人***在2019年7月10日已经收到仲裁委不予受理决定书，却在2019年8月27日才具状起诉，早已超过法律规定的十五日的起诉期限。根据上述法律规定，人民法院不应受理此案，即使受理该案，也应以超过起诉期限为由驳回其起诉。再审请求：1、依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终2226号民事判决书；2、依法改判再审申请人***分公司与被申请人***不签订书面无固定期限劳动合同；3、依法改判再审申请人***分公司不支付被申请人***双倍工资123800元；4、依法改判再审申请人***分公司不支付被申请人***不达最低工资的差额52510元；5、诉讼费用由被申请人承担。 ***及其委托诉讼代理人辩称，一、一审法院审理时被申请人提供***分公司龙凤大街营业厅开业合影留念（标识2009.5.29）、工作证（标识：中国移动、姓名、部门、编号）、工资对账单等证据在案佐证，二审认定查明的事实与一审一致。二、国发（1978）104号通知，国家规定机关事业单位和全民所有制企业女干部年满55周岁、女工人年满50岁且符合规定条件的可以退休。这一政策是针对当时的劳动条件、人均寿命男女生理特点等因素。2001年原劳动和社会保障部下发劳社部发（2001）20号，将国家原来没有规定的城镇个体工商户和灵活就业人员各类临时工以及农民合同制职工中的女性职工领取养老金的年龄统一为55周岁。本案再审申请人既不属于国家规定机关事业单位也不是全民所有制企业，且答辩人也不属于工人身份，结合现在实际情况申请人至今未领取养老金，其退休年龄应当为55周岁，主体适格。原审判决适用的法律条文正确，其再审申请应予驳回。三、劳动合同法、劳动合同法实施条例根本没有关于“不签订书面劳动合同最长不超过十一个月双倍工资”的法律、法规，关于双倍工资最长不超过十一个月只是依据劳动合同法实施条例的一种观点，劳动合同法第八十二条是现行有效的法条。劳动合同法第八十二条后款内容：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第八十二条是对用人单位违反劳动合同法不与劳动者签订劳动合同的惩罚性条款，就是赋予劳动者追索因用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者要求用人单位自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者支付二倍工资差额的处罚，赔偿基数没有上限。本案被申请人依据劳动合同法第四条、第八十二条所指的双倍工资起始时间、主张双倍工资的诉讼请求适用法律正确。另被申请人于一审公开审理时向法庭提交关于依据劳动合同法第八十二条双倍工资指导性案例为参照。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。原审法院支持被申请人双倍工资的请求适用法律正确，其再审申请应予驳回。四、原审查明双方存在事实劳动关系，依据最低工资规定，再审申请人依法应支付最低劳动报酬。五、再审申请人在申请书第二点第（三）项中提出本案程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人晋通物业服务有限公司吕梁分公司，且被申请人超过不服仲裁决定15日内起诉的期间。再审申请人此项申诉完全歪曲事实。在一审法院庭审时，法官当庭调查双方当事人的陈述和经审查确认的证据足够确认双方存在事实劳动关系，且被申请人在收到不予受理通知书15日内到离石区人民法院办理起诉立案。本案一审、二审程序合法，并无不当，其再审申请应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告补足未与原告签订书面劳动合同双倍工资；2．判令以书面形式确立原告与被告之间的无固定期限劳动合同；3．判令被告支付原告不达最低工资差额；4．判令被告支付原告带薪休假工资及周六、日双倍工资、法定节假日工资；5．判令被告支付原告带薪年休假工资；6．判令被告为原告补交社会保险（包括但不限于养老、医疗、工伤、生育补交保险产生的相关费用）；7．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年5月1日，原告***入职被告***从事保洁工作，2009年5月-2011年3月每月工资500元，2011年4月-2014年6月每月工资750元，2014年7月至今，每月工资1050元。原告在被告***工作期间，一直受被告***管理和支配，未签定书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告向吕梁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，吕梁市劳动仲裁委员会于2019年7月10日作出吕劳人仲不字（2019）97号不予受理案件通知书不予受理。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；原告自2009年5月起在被告处工作劳动关系存续至今，故原告的仲裁、诉讼请求不存在超过仲裁时效、诉讼时效的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定判断，这是认定具有劳动关系的标准。本案中，被告认可原告***在被告处从事保洁工作但认为原告为晋通物业有限公司员工，但未能提供证据证明***与山西晋通物业有限公司存在劳动关系，原告***与被告***的规章制度适用于原告，对原告进行管理和支配，原告也从事着用人单位安排有报酬的工作，因此原审认定原告***与中国移动集团山西有限公司吕梁分公司与原告存在事实劳动关系。另依据《劳动合同法》第十四条、八十二条之规定，原告应当自用工之日满一月起向劳动者支付二倍的工资共计123800元（2010年5月至2011年3月，500元×10个月=5000元；2011年4月至2014年6月，750元×38个月=28500元；2014年7月至2019年7月，1600元×60个月=96000元）。同时作为用人单位的被告中国移动集团山西有限公司吕梁分公司应当与原告***以书面形式确立无固定期限劳动合同，本案中原告***于1968年10月1日生，至起诉之日已满51周岁，未满国家法定退休年龄55周岁，故对于原告请求与被告签订无固定期限劳动合同的诉请原审予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。故被告***应支付原告自2009年5月起的最低工资差额52510元。2009年5月至2010年3月（670元-500元）×10个月=1700元；2010年4月至2011年3月（780元-500元）×10个月=2800元；2011年4月至2012年3月（900元-750元）×12个月=1800元；2012年4月至2013年3月（1035元-750元）×12个月=3420元；2013年4月至2014年3月（1190元-750元）×12个月=5280元；2014年4月至6月（1350元-750元）×3个月=1800元；2014年7月至12月（1350元-1050元）×6个月=1800元；2015年1月至2016年12月（1520元-1050元）×23个月=10810元；2017年1月至2019年7月（1600元-1050元）×42个月=23100元。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，原告所主张的补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受案范围，原审不予处理，原告可申请当地劳动行政部门责令缴纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、四十四条、七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条之规定，判决：（一）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司于判决生效之日起十日内以书面形式确立与原告***之间的无固定期限劳动合同；（二）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司于判决生效之日起十日内支付未与原告***签订书面劳动合同双倍工资共计123800元；（三）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司于判决生效之日起十日内支付原告***不达最低工资的差额52510元；（四）驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 ***分公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号民事判决，驳回***的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。 二审经审理查明的事实与一审一致。 二审法院认为，第一，关于***主张的带薪年休假工资、周六日双倍工资、法定节假日工资计算标准、起止时间及是否应当支持问题。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，***未对其三项工资举证证明，故不予支持。第二，关于***主张***补缴社会保险的理由是否符合法律规定问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受理范围，该事项属于劳动行政部门管辖范围。故***要求***为其补缴社会保险（包括但不限于养老、医疗、工伤、生育及补交社会保险产生的相关费用），不予支持。第三，关于本案是否经过仲裁前置程序问题，一审时，***提交了吕梁市劳动人事争议仲裁委员会吕劳人仲不字（2019）97号不予受理案件通知书，予以核对。二审法院认为***向原审法院提起诉讼符合法律规定，不存在违反法律强制性规定的情形。第四，关于双方是否存在劳动关系问题。***称***为山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司员工，与***不存在劳动关系。***认可***2009年5月1日开始工作，***与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间。故***主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持。第五，关于未签订书面劳动合同工资及未达最低工资差额是否应当支持、计算标准问题。依据《劳动合同法》第十四条、第八十二条，《劳动法》第四十八条规定，***应当支付未签订书面劳动合同双倍工资以及不达最低工资差额。故***的诉请理由，不能成立。综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 再审经审理查明事实与一二审一致，本院予以确认。再审开庭时，再审申请人的委托诉讼代理人提供了其与第三方签订的服务合同原件及工资明细表原件，被申请人的委托诉讼代理人对该原件未提出异议。 本院再审认为，关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定判断，这是认定具有劳动关系的标准。***分公司认可***2009年5月1日开始工作，***分公司与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间；且***分公司提供的是晋通物业2010年3月至今的工资明细，发放劳动报酬的单位是***无法控制的。***分公司的规章制度适用于***，对***进行管理和支配，***分公司主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持。 关于双倍工资差的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款中用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，在用人单位与劳动者建立劳动关系的情形下，满一年后不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因未签订劳动合同而支付二倍工资的时限应为用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年的前一日。在视为已经订立无固定期限劳动合同之后，再让用人单位承担二倍工资与立法本意不符。原审法院认定***从2009年5月入职后一直未签订书面劳动合同，那么依照上述规定从2010年5月起即视为***与用人单位已经订立了无固定期限劳动合同，在此之后用人单位无须再支付双倍工资。原审法院判决***分公司支付***2010年5月至2019年7月的双倍工资差适用法律不当，依法应予纠正。 关于***起诉时年龄已超过50周岁，***分公司是否应与其签订无固定期限劳动合同的问题。中国移动属于全民所有制企业，应当依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定：女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休。被申请人***主张按照劳社部发（2001）20号《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中女年满55周岁的规定退休，经查，该规定调整的是特定范围人员领取基本养老金的范畴，与本案诉求不属同一法律关系，不能参照执行。被申请人***称其应在55周岁退休且继续以书面形式确立无固定期限劳动合同的诉求不符合法律规定，本院不予采纳。 关于最低工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动和社会保障部《最低工资规定》劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付最低劳动报酬。***2009年5月至2011年3月的工资为500元，2011年4月至2014年6月的工资为750元，2014年7月至起诉时的工资为1050元，月工资明显低于当地最低工资标准，原一二审确定再审申请人***分公司应支付被申请人***自2009年5月起的最低工资差额符合法律规定。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 撤销本院（2020）晋11民终2226号民事判决及山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号判决第一项、第二项； 维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2487号判决第三项、第四项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由再审申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十二月三十日 法官助理    *** 书记员    ***