中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司、赵×1劳动争议民事再审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2021）晋11民再48号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司。 负责人：杨×。 委托诉讼代理人：李×，山西华炬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，山西省临县人，现住山西省吕梁市。 委托诉讼代理人：赵×2。系被申请人***女儿。 委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。 再审申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司（以下简称吕梁移动分公司）因与被申请人***劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）晋11民终2227号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于二〇二一年六月二十二日作出（2021）晋民申805号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人李×，被申请人的委托诉讼代理人赵×2、张×到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 吕梁移动分公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。从举证责任讲，劳动关系存在的举证责任在于劳动者，而非单位不能证明不是本单位人员，就推定是本单位人员。被申请人***系劳务外包公司保洁人员，与再审申请人吕梁移动分公司之间并无劳动关系。本案审理中，劳务外包单位山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司、山西华辰保安公司出具证明并提供工资明细证明，明确说明***曾是其工作人员，能证明其工作先后受该两单位指派。本案中，吕梁移动分公司从未为被申请人***发过工资。***庭审时提交证明劳动关系的证据，为一张进出再审申请人吕梁移动分公司的工作证和并不完整的部分银行流水信息（显示不出来发放工资单位），其他再无任何证据。关于被申请人***提供的工作证件，该证件显示制作时间为2009年，为***最初入职时所办。对此，再审申请人吕梁移动分公司已经在法庭做出合理解释。关于其提供银行流水和存折，未打印工资发放单位。二、原判决适用法律确有错误。（一）原判决要求支付***从2010年1月至2019年4月止，长达112月（九年四月）双倍工资，是对法律错误理解。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，劳资双方在存在劳动关系情况下，如果没有签订劳动合同超过一年，自用工之日起满一年的次日已经视劳动者与用人单位订立了无固定期限劳动合同，劳动者可获得自用工之日起至订立无固定期限劳动合同之日止，最长11个月的双倍工资。双倍工资差额并非劳动报酬，是一种惩罚，适用仲裁时效期间的规定。本案被申请人***于2019年才申请，可见早已超过了法定的仲裁时效期间。（二）在双方没有劳动关系、无证据证明***工资是再审申请人发放的情况下，判令再审申请人吕梁移动分公司支付其1066天双休日的加班费、合计118天的法定节假日加班费、合计60天未休年休假的工资报酬，数额达89237元。关于加班费举证责任，原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。***并未提供任何证据。（三）判令再审申请人支付拖欠其2019年2月至2019年4月工资4800元及赔偿金2400元，认定事实、法律理解错误。（四）离石区人民法院一方面判令再审申请人与被申请人***签订无固定期限劳动合同，又判令支付被申请人***因未办理失业保险造成的损失24320元，相互矛盾。（五）本案程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人山西华辰保安有限公司和北京京城京安安保服务公司。再审请求：1、依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终2227号民事判决书；2、依法改判再审申请人吕梁移动分公司与被申请人***不签订书面无固定期限劳动合同；3、依法改判再审申请人吕梁移动分公司不支付被申请人***双倍工资146500元；4、依法改判再审申请人吕梁移动分公司不支付被申请人***双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬89237元；5、依法改判再审申请人吕梁移动分公司不支付申请人吕梁移动分公司拖欠2019年2月至2019年4月工资4800元及赔偿金2400元；6、依法改判再审申请人吕梁移动分公司不支付被申请人***未办理失业保险造成的损失24320元；7．诉讼费用由被申请人承担。 ***及其委托诉讼代理人辩称，一、一审法院审理时被申请人提供吕梁移动分公司工作证（标识：中国移动、姓名、部门、编号）、工资对账单等证据在案佐证，一审判决书对事实进行分析和认定，二审查明的事实与一审一致。二、劳动合同法、劳动合同法实施条例根本没有关于“不签订书面劳动合同最长不超过十一个月双倍工资”的法律、法规，关于双倍工资最长不超过十一个月只是依据劳动合同法实施条例的一种观点，劳动合同法第八十二条是现行有效的法条。劳动合同法第八十二条第二款内容：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第八十二条是对用人单位违反劳动合同法不与劳动者签订劳动合同的惩罚性条款，就是赋予劳动者追索因用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者要求用人单位自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者支付二倍工资差额的处罚，赔偿基数没有上限。本案被申请人依据劳动合同法第四条、第八十二条所指的双倍工资起始时间、主张双倍工资的诉讼请求适用法律正确。另被申请人于一审公开审理时向法庭提交关于依据劳动合同法第八十二条双倍工资指导性案例为参照。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。原审法院支持被申请人双倍工资的请求适用法律正确，其再审申请应予驳回。三、依据劳动法第四十四条第二项、第三项、职工带薪年休假条例相关规定，再审申请人依法应支付超出正常时间应付报酬、双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假的工资报酬。四、2019年4月吕梁移动分公司胁迫被申请人***到北京京诚京安安保服务公司上班，如不同意吕梁移动分公司将要扣发被申请人***2019年2月至3月工资。再审申请人应当支付被申请人2019年2月至4月的工资及赔偿金。原审判决适用法律条文正确，其再审申请理由不成立，应予驳回。五、***从2019年4月开始至今处于失业状态，且未享受失业保险待遇，连续失业累计25个月，因未缴纳失业保险而造成的损失已经发生不可逆转，履行劳动合同只会是未来式，主张未缴纳失业保险而造成的损失与将来履行劳动合同二者之间互不冲突。六、原审当庭调查双方当事人的陈述和经审查确认的证据足够确认双方存在事实劳动关系，无需依职权追加案外人，本案一审、二审程序合法，并无不当，其再审申请应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；2．判令被告补足自应当订立无固定期限之日起向原告支付的双倍工资差146500元（2010年1月-2019年4月）；3．判令被告支付原告从2009年1月1日至2019年4月2日期间超出正常时间应付报酬、双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬，合计89237元；4．判令被告支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元（1600元×3月）及赔偿金2400元（1600元×3个月×50％）；5．判令被告为原告支付未缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元×19月×80％）；6．判令被告为原告参加、补缴各项社会保险及承担造成的滞纳金；7．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：从2009年1月起，原告***开始在被告处工作，担任保安一职，直至2019年4月；在此期间，双方从未签订过书面劳动合同，也未办理国家规定的各项社会保险手续，更未交纳各项社会保险费用；被告一直向原告发放工资至2019年，其中月工资为2009年1月至2011年3月的工资为700元，2011年4月至2014年5月的工资为900元，2014年6月至2014年9月的工资为1350元，2014年10月至2019年4月的工资为1600元。原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，市仲裁于2020年5月14日作出吕劳人仲案字（2020）8号劳动仲裁裁决书。裁决内容为：一、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***欠发工资及赔偿金5020.5元；二、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***在职期间双休日、节假日加班工资及带薪年休假工资85263.27元；三、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付申请人***未缴纳失业保险造成的损失24320元；四、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为申请人***补缴2009年1月至2019年4月期间除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额缴纳产生的滞纳金；五、驳回申请人***的其他仲裁请求。庭审中，原告陈述与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司以及北京京诚京安保安服务有限公司均未签过订劳动合同，对吕梁移动与山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司及北京京诚京安保安服务有限公司签订安保服务合同在申请仲裁前并不知情。一审法院认为，原告2009年1月起在被告处工作，2009年7月被告虽单独与第三方签订安保服务合同，但被告只提供了复印件，未与原件进行核对，原审不予认可；况且安保服务合同签订时间均晚于原告入职时间，此时原、被告之间已形成事实劳动关系。在此期间原告未与第三方订立劳动合同，第三方安保服务公司发生变动，但原告职务并未发生变化，由此可见原告受被告实际管理，存在事实劳动关系。双方虽然未订立书面劳动合同，按照劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满十年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；原、被告超过十年未订立书面劳动合同，认定双方已订立无固定期限劳动合同。原告诉讼请求第1项，依据《劳动合同法》第四十八条第一款规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。被告吕梁移动以原告***未到北京京诚京安保安服务有限公司报到为由解除与原告之间的事实劳动关系，违反劳动合同法的相关规定，因此原告要求被告应当与原告签订书面无固定期限劳动合同并继续履行。关于诉讼请求第2项，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告自2010年1月起应当订立无固定期限劳动合同，应当支付原告从2010年1月起至2019年4月止工资的双倍工资差146500元，以原告工资标准予以计算应当为2009年1月至2011年3月为700元／月×27月=18900元，2011年4月至2014年5月为900元／月×38月=34200元，2014年6月至2014年9月为1350元／月×4月=5400元，2014年10月至2019年4月为1600元／月×55月=88000元，共计146500元。被告辩称，该请求超过诉讼时效，原告申请仲裁时间未超过仲裁时效，仲裁后在法定期限内提起诉讼，未超过诉讼时效，故该辩称，原审不予采纳。关于诉讼请求第3项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第3项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。吕梁移动辩称***按照物业公司制度，双休、节假日均为正常工作时间，但***实际工作时间明显违反劳动法等相关法律规定，且未得到相应的工资报酬，故该辩称原审不予采信。***主张的双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬均合法合理，有事实及法律依据，应当予以支持，其中双休日加班费：59136元。2009年1月至2010年3月3881元（670元÷21.75天×126天）；2010年4月至2011年3月3658元（780元÷21.75天×102天）；2011年4月至2012年3月4179元（900元÷21.75天×101天）；2012年4月至2013年3月4806元（1035元÷21.75×101天）；2013年4月至2014年3月5690元（1190元÷21.75×104天）；2014年4月至2015年4月6828元（1350元÷21.75×110天）；2015年5月至2017年9月18030元（1520元÷21.75×258天）；2017年10月至2019年4月12064元（1600元÷21.75×164天）。法定节假日加班费：19505元2009年1月至2010年3月1386元（670元÷21.75天×15天）×3倍；2010年4月至2011年3月1183元（780元÷21.75天×11天）×3倍；2011年4月至2012年3月1366元（900元÷21.75天×11天）×3倍；2012年4月至2013年3月1570元（1035元÷21.75天×11天）×3倍；2013年4月至2014年3月1806元（1190元÷21.75天×11天）×3倍；2014年4月至2015年4月2793元（1350元÷21.75天×15天）×3倍；2015年5月至2017年9月5870元（1520元÷21.75天×28天）×3倍；2017年10月至2019年4月3531元（1600元÷21.75天×16天）×3倍。带薪年休假工资：原告在被告处累计工作已满10年，2009年至2018年每年休假为5天，2019年为10日。带薪休假工资为：10596元（3532元×3倍）。2009年154元（670元÷21.75天×5天×3倍）；2010年179元（780元÷21.75天×5天×3倍）；2011年207元（900元÷21.75天×5天×3倍）；2012年238元（1035元÷21.75天×5天×3倍）；2013年274元（1190元÷21.75天×5天×3倍）；2014年310元（1350元÷21.75天×5天×3倍）；2015年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2016年349元（1520元÷21.75天×5天×3倍）；2017年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2018年368元（1600元÷21.75天×5天×3倍）；2019年736元（1600元÷21.75天×10天×3倍）。关于诉讼请求第4项，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，逾期不支付劳动者工资的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被告从2019年2月至4月未支付劳动报酬，应当按照离石区最低工资标准向原告支付劳动报酬4800元及赔偿金2400元。关于诉讼请求第5项，社会保险法规定第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险侍遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程）的通知》第七条，核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第六项规定，累计缴纳失业保险费时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月。山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》之规定“失业保险金标准为当地最低工资的80％。被告未与原告签订过书面劳动合同，也未给原告缴纳过失业保险，导致原告无法享受失业保险待遇，其应当支付未给原告缴纳失业保险所造成的损失24320元（1600元／月×19个月×80％）。关于诉讼请求第6项，社会保险法规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；在之前适用的社会保险费征缴暂行条例也明确规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按照法律行政法规的规定，向社会保险经办机构办理社会保险登记是用人单位的法定义务，用人单位办理后，用人单位和劳动者缴费是双方的法定义务；本案被告一直未向社会保险机构给原告办理社会保险登记，故被告应当为原告缴纳各项社会保险，并承担由此产生的滞纳金。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、第七十二条、第八十二条、第八十五条第（二）项、第八十七条、第九十七条、《社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：（一）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司与原告签订书面无固定期限劳动合同；（二）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司补足原告***自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资差146500元（2010年1月至2019年4月）；（三）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付原告***从2009年1月至2019年4月期间双休日加班费、法定节假日加班费、未休带薪年休假工资报酬89237元；（四）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司支付原告拖欠的2019年2月至4月工资4800元及赔偿金2400元；（五）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司未为原告***办理失业保险而造成的损失24320元；（六）被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为原告***缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金；（七）上述义务在判决生效后60日内履行。案件受理费10元减半收取，由被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 吕梁移动分公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 二审法院认定事实：第一，被上诉人***在原审主张的社会保险缴纳及没有按时发放劳动报酬赔偿金属于终局裁决事项，就该两项裁决事项上诉人吕梁移动是否应当在收到仲裁裁决之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销之诉；双方在收到仲裁裁决书后均作为原告方向一审法院提起诉讼，一审将双方的两个诉请合并审理程序是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。故一审法院按照非终局裁决事项合并审理符合法律规定。***主张社会保险缴纳及没有按时发放劳动报酬赔偿金裁决事项已生效的理由没有法律依据，不予支持。第二，关于双方是否存在劳动关系问题。吕梁移动称***为山西晋通物业员工，与吕梁移动不存在劳动关系。***于2009年1月入职吕梁移动处工作，吕梁移动与山西晋通物业签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间。故吕梁移动主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持；吕梁移动应当与***签订书面无固定期限劳动合同。第三，关于吕梁移动诉请被上诉人在原审主张权利时，是否超过法定诉讼时效，双方未签订书面劳动合同工资及未达最低工资差额是否应当支持、计算标准问题。被上诉人***申请仲裁时间未超过法定仲裁时效，仲裁后在法定期限内提起诉讼，未超过诉讼时效，吕梁移动主张被上诉人在原审主张权利时超过法定诉讼时效之理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，吕梁移动应当支付未签订书面劳动合同双倍工资以及不达最低工资差额。故对吕梁移动的请求，不予支持。第四，关于吕梁移动诉请被上诉人***的带薪年休假工资、周六日双倍工资、法定节假日工资计算标准、起止时间及是否应当支持问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第三项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。吕梁移动诉称***按照物业公司制度，双休、节假日均为正常工作时间，但***实际工作时间明显违反劳动法等相关法律规定。故吕梁移动的请求与法律不符，亦不予支持。第五，关于吕梁移动未及时足额支付***劳动报酬及赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。***一直在吕梁移动处工作，直至2019年4月2日吕梁移动与***解除劳动关系，吕梁移动以***不与物业公司签订劳动合同为由克扣了***2019年2、3、4月份工资是违反法律规定的。故吕梁移动的该项请求，同样不予支持。第六，关于吕梁移动诉请的被上诉人***社会保险的理由是否符合法律规定问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，补缴社会保险问题不属于人民法院民事案件受理范围，该事项属于劳动行政部门征缴机关管辖范围。吕梁移动该项诉请主张理由成立，应予支持。判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第六项，即“被告中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司为原告***缴纳除失业保险外的其他社会保险及因未及时足额交纳产生的滞纳金”；三、驳回上诉人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司其它上诉请求。 再审经审理查明事实与一二审一致，本院予以确认。再审开庭时，再审申请人的委托诉讼代理人提供了其与第三方签订的安保服务合同原件及工资明细表原件，被申请人的委托诉讼代理人对该原件未提出异议。 本院再审认为，关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定判断，这是认定具有劳动关系的标准。***于2009年1月入职吕梁移动处工作，吕梁移动与山西晋通物业签订合同时间为2009年9月3日，明显晚于***的入职时间。吕梁移动分公司的规章制度适用于***，对***进行管理和支配，吕梁移动分公司主张与***不存在劳动关系无事实及法律依据，不予支持。吕梁移动分公司应当与***签订书面无固定期限劳动合同。 关于双倍工资差的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款中用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，在用人单位与劳动者建立劳动关系的情形下，满一年后不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因未签订劳动合同而支付二倍工资的时限应为用工之日起满一个月的次日至用工之日起满一年的前一日。在视为已经订立无固定期限劳动合同之后，再让用人单位承担二倍工资与立法本意不符。一二审判决认定***从2009年1月入职后一直未签订书面劳动合同，那么依照上述规定从2010年1月起即视为***与用人单位已经订立了无固定期限劳动合同，在此之后用人单位无须再支付双倍工资。一二审判决吕梁移动分公司支付***2010年1月至2019年4月的双倍工资差适用法律不当，依法应予纠正。 关于给付节假日工资、加班费依据是否充足的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第三项规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。吕梁移动分公司一审辩称根据***的工作、职务按照物业公司管理制度，双休日、节假日为正常工作时间，不是加班，工资正常发放，表明其对***双休日、节假日工作的事实是认可的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条第一款规定，吕梁移动分公司在诉讼过程中认可***双休日、节假日工作的事实，***的该项诉讼请求符合法律规定，依法应予给付。 关于失业保险损失是否应由再审申请人支付的问题。《中华人民共和国社会保险法》规定第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险侍遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《山西省劳动和社会保障厅关于印发《失业人员管理工作操作规程）的通知》第七条规定，核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定；第六项规定，累计缴纳失业保险费时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月。《山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》规定“失业保险金标准为当地最低工资的80％。再审申请人未与被申请人签订过书面劳动合同，也未给***缴纳过失业保险，导致***无法享受失业保险待遇，再审申请人应当支付未给***缴纳失业保险所造成的损失。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、第七十二条、第八十二条第一款、第八十五条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 维持本院（2020）晋11民终2227号民事判决第二项、第三项； 维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项； 撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1316号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由再审申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十二月三十日 法官助理    *** 书记员    ***