河南大森机电股份有限公司、洛阳鑫益达工业设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫03民终5293号

上诉人（原审原告）：河南大森机电股份有限公司，住所地：河南省长葛市产业集聚区祥和路南侧。

法定代表人：赵晓东，董事长。

委托诉讼代理人：王永波，河南大进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳鑫益达工业设备有限公司，住所地：洛阳市洛龙区李楼镇景华工业园李城路南。

法定代表人：韦彩霞，董事长。

委托诉讼代理人：牛恒超，河南子恒律师事务所律师。

上诉人河南大森机电股份有限公司（以下简称大森公司）与被上诉人洛阳鑫益达工业设备有限公司（以下简称鑫益达公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大森公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人不存在违约行为。原审判决认为上诉人没有按照合同约定的付款节点支付被上诉人设备款与事实不符。上诉人已经按照约定的付款节点付款并已超付设备款。2019年3月7日上诉人同被上诉签订的《环保型渗透+封闭层生产线买卖合同补充说明》，该补充说明是上诉人和被上诉人对此前付款事宜等事项的重新约定。针对设备款支付问题，应以此补充说明为依据。一审判决认为该补充说明没有加盖亿多世公司的公章，合同约定的设备已经转移给亿多世公司，对该货款不能冲抵本案设备款，原审判决认定错误。因为该补充说明虽没有加盖亿多世公司的公章，但就说明涉及到上诉人同被上诉人之间支付设备款的约定，是双方真实意思表示，即使该合同货款不能冲抵本案设备款，但被上诉人同意冲抵应视为被上诉人对其权利处置。关于任冬梅的身份问题，因为任冬梅在多份合同中均以被上诉人公司代表的身份签订合同，且上诉人的网页宣传中显示任冬梅是其公司经理。在合同的履行过程中，任冬梅多次代表被上诉人公司同上诉人洽谈、协商有关事宜。任冬梅如不能代表被上诉人，不是职务行为，她为什么要签承诺书？任冬梅的行为应是为职务行为，代表被上诉人；2、被上诉人存在严重违约行为。被上诉人在上诉人按约支付设备款的情况下，没有按照承诺的4月30日将上诉人的镀锌生产线全线安装调试完毕，具备试生产条件。被上诉人对于该部分设备、设施没有进行安装、调试的行为是严重的违约行为；3、由于被上诉人违约给上诉人造成的损失应予赔偿。原审判决认为因被上诉人不存在违约行为，故对上诉人提出的对被上诉人未供货及由于被上诉人违约给上诉人造成的损失鉴定不予准许是错误的。因被上诉人违约，未按约定将剩余的设备设施运到上诉人处，并进行安装调试。对于该部分没有进行安装调试的设备设施价值，为便于案件的审理查明相关事实应当进行鉴定。被上诉人未按约定将本案争议的生产线安装完毕，造成上诉人该生产线至今未能进行生产，对给上诉人造成的经济损失是由于被上诉人违约行为造成的，被上诉人理应给予赔偿。所以上诉人提出对此损失的鉴定应当进行。综上，原审在被上诉人严重违约的情况，却认定被上诉人没有违约行为，与事实情况不符，请求二审法院认定被上诉人存在违约行为，并对上诉人的鉴定申请依法进行，对上诉人的损失依法予以支持

鑫益达公司辩称：1、上诉人并没有按照合同约定节点支付货款。在双方签订的加工承揽合同中，对付款节点有明确的要求。就本案合同在履行过程中，除了第一笔定金之外，剩余的几笔应付款项，上诉人均违约拒不支付。由于上诉人违约拒付货款，双方为解决该违约问题，答辩人就作出了巨大的让步，并在让步的基础上签订了延长付款时间的补充协议。但补充协议签订之后，上诉人仍然拒绝按照补充协议约定的期限付款。上诉人的上诉理由完全抛弃了合同的约定，是否逾期付款应当按照合同约定的付款期限来进行确定，而不能回避合同约定的付款期限。就上诉人提出的用亿多世公司的货款，折抵上诉人应付的货款，没有任何法律依据。亿多世公司支付的货款属于亿多世公司的财产，该货款的处置权属于以亿多世公司，上诉人和答辩人对该货款均没有处置权，并且亿多世公司按照合同约定支付货款之后，答辩人给其开具了全额的增值税发票，亿多世公司也已经抵扣入账。因此上诉人主张用亿多世公司的货款抵顶其应付的货款没有事实依据，同时也严重违反了财务税收制度，其主张用于亿多世公司货款折抵其应付的货款根本不能成立。任冬梅是答辩人公司的会计，其出具承诺书是其个人行为，且答辩人公司根本没有对任冬梅出具过授权。同时任冬梅出具的承诺书也不涉及付款问题。根据上述理由，上诉人违约拒绝支付工程款、设备款，根据合同约定的付款节点就足以认定，其该项上诉理由不能成立；2、根据本案基本事实，答辩人不存在任何违约行为。答辩人按照合同约定加工完成设备生产之后，通知上诉人进行验货发货，但上诉人公司一直声称无钱支付货款，并以此为由拒绝按照合同约定到答辩人公司处验货、发货，该事实在本案原审庭审中系上诉人公司自认的事实。设备加工完成之后，上诉人到答辩人公司进行验货，合格之后要求发货是上诉人的合同义务，但上诉人却以没有能力支付货款为由，拒绝履行该义务。在此情况之下，答辩人做出了巨大的让步，在没有达到发货条件的情况下仍然给上诉人发送了绝大多数设备，并进行了初步的安装调试，但上诉人仍然拒绝按照合同约定支付货款。造成本案的纠纷完全是由于上诉人的单方违约行为所致，其要求答辩人赔偿损失以及确认解除合同合法有效的上诉请求就均不能成立。

大森公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认2017年7月15日原、被告双方签订《环保型热镀锌生产线及配套设施设备生产、服务工程承揽加工合同》解除合法有效；2.请求依法判令被告赔偿原告损失166728.6元（暂定数额，具体数额待评估鉴定后确认）；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月15日，被告作为承揽方与原告作为发包方在长葛签订《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》一份，主要约定：被告以1148万元总价承揽原告所需的上述环保热镀锌生产线及配套设备。第一条对质量要求、技术指标按技术协议进行了详细约定；第三条，交（提）货地点、方式及运费承担条款：发包方来承揽方厂内进行初步验货合格后发货。货发到发包方厂内，承揽方负责办理运输，承揽方支付运费，运输中发生意外风险责任由承揽方承担；第四条，承揽方收到定金后90天（不包含现场所需车间、厂房改建及土建工程及钢结构工程建设所需时间）完成所定设备生产，具备发货条件，设备到现场后安装需45天左右完成具备调试条件；调试需5-7天；期间如遇法定节假日时间顺延，调试完成发包方条件具备可安排化锌试产，发包方要全力配合提供现场服务所需条件，因发包方原因导致耽误工期的，工期依此顺延。第五条，结算方式及期限：结算方式：现款，合同签订时先付合同总额的25%预付款（287万元）做定金，收到定金后开具部分17%增值税专用发票，发货前付合同总额30%货款（344.4万元），安装调试完成试产前付合同总额的30%（344.4万元），环保验收后付合同总额的10%（114.8万元），余款合同总额的5%（57.4万元）做质保金，安装调试完毕投产后12个月内付清（发货后13个月，以时间先到为准）；如因发包方原因导致不能及时安装调试或环保验收，发货后6个月付清所有余款；发包方收到承揽方发票三个工作日内付清应付款项，以上付款期限发包方如不能按约定期限付款，延期的时间按每天利息为未付余款1%累计计息作为违约金支付给承揽方。第七条，验收标准、方法及提出异议期限：由发包方来人到承揽厂内，根据技术协议检验达协议要求后发货。提出异议期限：在承揽厂内检验期间（设备发货前）。安装调试完毕后验收办理移交。第十一条，其他约定事项：本设备是按发包方要求设计加工的专用设备，不属于通用设备，合同已生效发包方不得改变方案；设备到交货期发包方延期1个月以上不提货时应付清所有余款（含质保金）；若不能按约定期限付款，延期的时间按每天利息为合同总额0.1%累计计息作为违约金支付给承揽方，到交货期发包方延期3个月不提货又不付清余款，合同自动解除。发包方赔付承揽方本合同总金额的违约金，本合同标的物处置权归承揽方，由此造成双方损失由发包方负责，发包方不得以任何理由不要货（确实达不到技术协议约定的设备，经现场整改或换新仍达不到协议约定的要求的发包方可选择退货），由此造成损失由发包方负责……。合同另对其他内容进行了详细约定。

2017年8月9日，被告作为承揽方，原告作为发包方签订合同编号为20170809的《环保型渗锌+封闭层生产线》承揽加工合同一份，合同总价款为349.68万元。合同签订后，原告向被告支付定金524520元。

2017年10月23日原、被告另签订《建筑工程承包合同》一份，被告作为承包方，承包的工程范围为原告镀锌线工程。总价款为218万元。施工工期土建部分自2017年9月1日开工至2017年10月31日前竣工，其他部分11月26日前竣工。

2018年6月15日，原、被告就《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》履行过程中，签订了第五条（结算方式及期限）增补条款与情况说明一份，主要内容为：承揽方不按合同约定时间于2017年10月初（定金到账后90天内）完成合同中发包方定制的设备的设计制造，并已发货6个月以上，按合同约定发货前发包方应付货款剩67.4万元一直未付；另2017年10月23日双方所签《建筑工程承包合同》中热镀锌车间地坪及车间基建技术改造218万元工程款发包方也未付给承揽方。现基建工程，基础改造早已完工，工程款早该支付完毕。两项合计285.4万元，因发包方资金紧张，未能按合同约定的付款金额与付款期限付清应付款项，导致工期及承揽方应收的802万元货款及工程款一再延期，承揽方急于收回应收账款，发包方也希望推进项目，但发包方目前资金仍未到位，暂不能支付上述款项。经双方友好协商，在原合同内容基础上关于付款达成以下分配条款：发包方承诺剩余工程款及利息，自承揽方安排施工人员进入发包方车间施工开始，按以下规定进行计算：1、发货前应付货款67.4万元与应付热镀锌车间地坪及车间基建与技术改造218万元工程款，两项合计285.4万元，自承揽方安排施工人员进入发包方车间施工当日开始计息，月息1%，利息按月支付，每月15日前付清利息。2、第二笔应付货款3444000元整，自承揽方安排工人进入发包方车间施工，一个月时开始计息，除发包方付款违约外，中途不得停工，如果停工则扣除相应利息。月息1%，利息按月支付，每月15日前付清利息。3、第三笔应付货款1148000元是设备安装完成之日开始计息，月息1%，利息按月支付，每月15日前付清利息。4、第四笔应付工程款574000元，本增补条款正常执行，发包方不出现违约暂不支付利息，如出现违约，自违约之日起开始计息，月息1%，利息按月支付，每月15日前付清利息。5、以上四笔款项本金合计8020000元，发包方承诺自承揽方安排施工人员进入承揽方车间施工之日起，累计四个季度全部付清，每季度累计支付不少于200万元整，可以分月支付。如以上关于利息与本金支付金额与期限不能兑现，发包方出现违约，承揽方可以随时停工，逾期每月按未付款1%计息作为违约金支付给承揽方。此时承揽方有权要求发包方一次性付清所欠所有未付的全额款项及利息。6、发包方应先支付合同款50万元，承揽方施工人员应当于收到50万合同款后一周内入场，本增补条款开始生效并执行。7、本增补条款是解决目前状况的权宜之策。本补充条款与第五条表述内涵有抵触的，以本补充条款为准。本补充条款与第五条表述内涵没有抵触部分原条款内容仍然有效。本增补条款开始生效后，原合同条款依然具有法律效力。

2018年11月29日，被告作为乙方（卖方），亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司作为甲方（乙方），原告作为丙方（承租方）签订《买卖合同》、《买卖合同补充协议》各一份，合同标的为《环保型渗锌+封闭层生产线》，价款为349.68万元。补充协议约定，承租人将应付给出租人的首期租金524520元直接支付给出卖人，作为出租人应付给出卖人的购货款。同日，被告作为卖方，亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司作为买方（出租方），原告作为承租方、上述涉设备作为租赁物，签订《融资租赁合同》一份。被告与出租方签订《所有权转让协议》一份。出租方向被告出具没有日期的《指示义付通知书》一份，将上述租赁物指示交付给原告。原告与被告分别向出租方出具没有日期的《确认函》一份。上述合同签订后，被告向亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司开具了增值税专用发票，亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司扣除524520元后，将剩余全部货款支付向被告。

2019年3月7日亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司作为甲方，被告作为乙方，原告作为丙方签订《环保型渗锌+封闭层生产线买卖合同编号为【ESHLE20181119】合同补充说明》一份。主要内容为：因丙方把《环保型渗锌+封闭层生产线》融资租赁得到的资金用于2017年7月15日乙方与丙方签订的《环保型热镀锌生产线及配套设备》项目应付给乙方的合同款，没用于2017年8月9日签订的《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》编号为20170809项目，如果由此造成乙方违约的责任由丙方全部承担。环保型渗锌+封闭层生产线买卖合同编号为【ESHLE20181119】合同中约定的付给乙方第二笔款所需手续，由丙方无条件提供，确保第二笔款按时到达乙方企业账号，如果第二笔款不能按时付给乙方一切责任由丙方承担。第一笔款付给乙方之日，乙方与丙方原签《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同编号为20170715第五条（结算方式及期限）增补条款》生效，乙方已按合同要求于2018年12月28日派技术人员到丙方现场落实项目启动相关事宜，做好准备后立即就安排施工人员进入现场施工，乙方工人于2019年1月7日进入大森镀锌车间开始施工，因丙方原因，乙方与丙方原签《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》，丙方付过定金后，乙方已按合同要求生产好设备，具备发货条件，但发货时应付的款丙方一直没付给乙方，导致至今未能发货。经协商丙方另筹措本项目资金付给乙方所有货款，并承诺于乙方提供热镀锌设备具备投产条件（可镕锌之日）付清《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》应付给乙方合同总金额货款，然后乙方开始发货。如丙方再拖延，剩余货款按月息1%付给乙方利息，直至丙方付清《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》应付给乙方合同总金额货款为止。因丙方原因不具备投产条件导致投产延期与乙方无关。丙方最迟2019年5月10日前付清《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》应付给乙方合同总金额货款，如丙方再拖延，剩余货款按月息1%付给乙方利息，直至丙方付清《环保型渗锌+封闭层生产线承揽加工合同》应付给乙方合同总金额货款为止。该合同由乙方丙方签字盖章进行确认。该合同甲方未签字盖章。同日被告公司经理任冬梅向原告出具《承诺书》，内容为：本公司郑重承诺本公司承建的河南大森机电股份有限公司环保型热镀锌生产线，4月30日全线安装完毕，具备试生产条件。被告对该承诺书不认可。上述一系列合同签订后，原告向被告累计付款4644448.40元。付款金额及日期如下：1、2017年7月19日付款2870000元；2、2017年12月27日付款1000000元；3、2018年2月11日付款674448.4元；4、2018年4月13日付款100000.00元。原告合计共付款4644448.40元。被告向原告开具了增值税专用发票。被告制作完成《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》中的设备后，部分设备经原告验收后，被告于2017年10月29日、10月31日、11月1日、11月13日、11月23日及2019年2月28日、3月25日、3月24日、4月13日向原告发送了运输单据中载明的大部分货物，并进行了安装。原告在被告诉其案件中提交的被告于2019年8月13日向其发出的《商函（第六次书面催款通知）》显示，被告多次向原告发函催款，联系人为任冬梅经理。2019年9月11日，原告向被告发出《通知》一份，主要内容为：截止2009年4月8日，我司直接支付或通过第三方支付贵司合同付款共计7646728.40元，已逾合同总价款的66.6%，已达到现场交付设备履行节点，但贵司不但未将全部货物运至现场，反而多次借此向我司索要剩余全部合同价款，为此双方发生纠纷，经双方协商后，2019年3月7日贵司作出承诺，但贵司至今未履行该承诺。后经双方多次协商未果，为及时解决上述合同履行问题，我司郑重通知贵公司：一、请贵司与收到本通知书后三个工作日内提交贵司已制作完成热镀锌生产线剩余配套设施的现场照片及视频，并通知我司派员现场验收确认；二、请贵司于收到本通知后五个工作日内提交外购热镀锌生产线剩余配套设施的购货凭证（合同及支付凭证），以及以完成设备现场照片及视频，并通知我司派员现场验收确认：如贵司逾期未充分提供上述材料行为，有未经我司现场确认，则我司将与贵司解除上述《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》，并采取必要补救措施。被告公司经理任冬梅在该通知下方签字。2019年9月29日，原告向被告出具《合同解除通知函》一份，主要内容为：一、解除双方签订的《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》；二、请贵司于收到本通知函后10日内来我公司处理合同解除的善后事宜。该通知被被告退回。庭审中，原告申请对《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》未完成工作成果部分价值及所造成的经营损失进行评估。

一审法院认为：原、被告于2017年7月15日签订的《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。合同约定，被告应在收到定金后90天（不包含现场所需车间、厂房改建及土建工程及钢结构工程建设所需时间）完成所定设备生产。被告发货前，原告应向被告支付合同总额的55%即631.4万元。被告按合同约定履行了设备制作义务，截止2018年4月13日原告向被告支付4644448.40元。双方于2018年6月15日签订的《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同（合同编号：20170715）第五条（结算方式及期限）增补条款与情况说明》第6条约定，原告应先支付合同款50万元，本增补条款开始生效并执行。但原告至今未向被告支付该款项，因此该合同成立但未生效。原告称已通过直接支付或通过第三方支付，向被告共计支付合同价款7646728.40元。因该款项中的349.68万元系原、被告及亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司签订《买卖合同》、《融资租赁合同》后，亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司依据该合同向被告支付的货款。关于该货款能否充抵涉案合同价款，首先，依据该《融资租赁合同》，原、被告于2017年8月9日签订的《环保型渗锌+封闭层生产线》中的设备所有权已移转给亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司；其次，2019年3月7日亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司作为甲方，被告作为乙方，原告作为丙方签订的《环保型渗锌+封闭层生产线买卖合同编号为【ESHLE20181119】》合同补充说明，该补充说明亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司未签字盖章，虽有该款项用于本案加工承揽合同中的款项的内容。因《环保型渗锌+封闭层生产线》中的设备所有权已移转给亿多世（中国）租赁有限公司上海分公司，并指示被告将租赁物交付给原告，原告已由原发包方身份变为承租方。庭审中被告亦否认用于本合同款项。故该货款不能充抵涉案合同价款，对原告称已向被告支付合同价款7646728.40元这一事实，该院不予采信。关于原告提供的2019年3月7日被告公司经理任冬梅签字的《承诺书》，因与补充说明系同一日出具，被告公司未在该《承诺书》上盖章，且对任冬梅的签字行为不认可。原告亦未提供证据证明任冬梅的行为系职务行为，故原告依据该《承诺书》主张被告违约，该院不予采信。合同约定，原告到被告厂内进行初步验货合格后发货。设备到交货期，原告延期1个月以上不提货，应付清所有余款（含质保金）。被告于2017年10月29日向原告陆续发货并进行安装，视为原告已对被告发货的设备进行初步验货，原告至今未到被告厂内对剩余设备验货。合同约定，到交货期原告延期3个月不提货，也不付清余款，合同自动解除。原告至今未付清余款、未提货，符合合同约定的自动解除条件。原告向被告发送的合同解除通知，被告未签收，故对原告要求确认解除合同有效的请求，该院不予支持。因被告不存在违约行为，故对原告提出的鉴定申请不予准许，对原告第二项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南大森机电股份有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用减半收取10000元，由原告承担。

二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。

本院认为:大森公司、鑫益达公司于2017年7月15日签订的《环保热镀锌生产线及配套设备设计、生产、服务工程承揽加工合同》系合法、有效的合同,双方应当依照合同的约定各自履行义务。鑫益达公司在签订合同之后在约定的期间内陆续向大森公司发货并进行安装，而大森公司未按合同约定的节点付款且至今未到鑫益达公司厂内对剩余设备验货，其行为已构成了违约,应当承担违约责任。关于大森公司上诉称其已经按照合同约定节点支付货款不存在违约，且鑫益达公司未按承诺将生产线调试完毕存在违约行为的理由，因其提交的证据不足以证明其主张，原审法院对此已经进行了阐述，本院不在赘述，其上诉理由本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，河南大森机电股份有限公司上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费19801元，由上诉人河南大森机电股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李庆刚

审判员　　王　睿

审判员　　衡宏波

二〇二〇年八月七日

书记员　　邱云静