中国电信股份有限公司赣州分公司、江西某某酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终716号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电信股份有限公司赣州分公司,住所地:江西省赣州市章贡区文清路1号。统一社会信用代码：913607007567795877。 法定代表人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西明理律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，江西明理律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西**酒店有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区赞贤路3号。统一社会信用代码：91360702076883321K。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（赣州）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（赣州）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人中国电信股份有限公司赣州分公司（以下简称电信赣州分公司）与江西**酒店有限公司（以下简称**酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人电信赣州分公司上诉请求：1、依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决书第三项，并改判为驳回上诉人的反诉请求；2、本案一、二审案件受理费及反诉费全部由被上诉人承担。理由：上诉人在与被上诉人的施工合同履行过程中不存在拖延工期的情形，故一审法院认定上诉人未按合同约定完工，并承担违约责任属事实认定错误。一、一审法院认为上诉人未有证据证明工期延期是因为被上诉人自身原因，属认定事实错误，且判决10%的违约责任是滥用自由裁量权。上诉人向法庭提交了被上诉人于2013年11月25日向上诉人发送的《工程变更（签证）单》及2013年12月16日上诉人出具的并由被上诉人确认的《工程联系函》，能证实是因被上诉人增加工程量及自身装修原因导致；二、双方签订的合同并未约定工程的实际工期，仅约定了工程进度；三、双方在初步验收及最终验收时，被上诉人对工期延误均未提出任何的异议，系对工期的认可。 上诉人**酒店上诉请求：1、依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第二项；2、依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第三项，依法改判由被上诉人向上诉人支付延期完工的违约金529498.87元；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。在案件审理过程中，变更上诉请求为：1、请求变更赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第一项为“上诉人江西**酒店有限公司向被上诉人中国电信股份有限公司赣州分公司支付工程款1369469.87元；2、请求撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号”民事判决第二项；3、请求变更赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第三项为“被上诉人中国电信股份有限公司赣州分公司向上诉人江西**酒店有限公司支付违约金869500元”。理由：一、按合同约定，被上诉人的初验及最终验收构成了严重违约，应向守约方承担合同约定的违约责任；二、三楼综合布线等，是独立于原合同之外的增加工程，也作了工期约定，被上诉人直到2016年12月23日才逾期完工；三、按合同约定可在工程款中扣除被上诉人承担的各项违约金，鉴于被上诉人在履行合同的过程中存在逾期完工违约情形以及有履行顺序在先而未履行义务，上诉人**付款不属于合同违约，一审法院判决要求上诉人承担支付利息的违约责任于法无据；四、根据决算汇总表与项目终验回函证实，实际结算工程款应为1685774.87元。在电信赣州分公司提交的格式合同，又未举证证明约定违约金过高于造成的损失，更未请求法院适当减少，一审法院擅自认定双方约定违约金过高进行调整错误。 上诉人电信赣州分公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款合计1521755.87元，并以该款为基数自2017年3月31日至上述款项全部还清之日止按年利率6%的标准支付利息；2、本案案件受理费由被告承担。 上诉人**酒店公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付延期完工的违约金180万元；2、本诉及反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月10日，原告与被告签订了一份《江西**酒店弱电智能化系统集成业务合同》，合同约定：原告应被告要求对江西**酒店弱电智能化系统集成项目进行设计、安装等工作，合同总价款为1739000元，但合同总价为非固定价格，根据被告需求变化可做相应的调整；合同期限为三年，被告应按月反付的方式向原告支付合同价款，月支付金额为48305元，原告提供相应金额的、符合国家规定的发票，从合同签订次月起开始支付。其中第二条项目进度如下：2.3.1本合同生效之日起3日内完成本项目设计、实施方案的指定；2.3.2本合同生效之日起60日内完成本项目设备安装、调试；2.3.3本合同生效之日起90日内完成本项目全部初步验收工作；2.3.4甲方酒店正式开业前通过本项目最终验收工作。第九条的约定：因乙方任何一阶段工作**的，甲方均有权要求乙方按照下列比例支付违约金；任一阶段工作**的，则**履行的第1、2周，乙方应每周按相当于合同总价0.5%的标准支付违约金；**履行的第3至6周，乙方应每周按相当于合同总价的1%标准支付违约金；**履行7周以上，每周按照合同总价2%的标准支付违约金。……合同签订后，原告依约入场施工。 在合同施工过程中，被告增加了施工工程：员工宿舍综合布线、网络设备、无线覆盖及视频监控系统。被告要求原告在2013年11月30日施工完成。2014年4月18日，上述集成项目初步验收并进入试运行阶段。2014年6月11日，原、被告又签订了一份《江西**酒店弱电智能化系统集成业务合同》补充合同，双方约定在原合同工程范围基础上，增加酒店三楼综合布线、公共广播即视频监控，工期要求为本合同签订后7日内完成隐蔽部分施工，在三楼投入使用前完成设备安装调试；……。2014年6月14日，被告曾向原告发出停工报告，载明：**酒店三层弱电智能化系统工程于2014年6月11日开工，由于酒店正在装修未完成，要求原告停工，预计停工7日。2016年12月23日，合同约定的集成项目通过最终验收，并正式交付使用。工程完工后，经原、被告双方结算，该项目工程总造价为1708060.87元（折后优惠价）。截止至2017年4月28日，被告共向原告支付工程款316305元。 另查明：案涉**酒店于2014年7月26日正式开业运营。被告自认**酒店于2014年1月16日试营业。 一审法院认为，原告与被告之间签订的《江西**酒店弱电智能化系统集成业务合同》及补充合同合法有效，双方均应依合同约定履行义务。本案争议的焦点在于被告未支付的工程款数额、反诉被告是否具有违约行为以及违约责任的承担问题。 首先，关于被告拖欠工程款的问题。案涉工程经原、被告最后结算，包括增加的工程量在内的工程总造价为1708060.87元；截止于2017年4月28日，被告向原告已支付工程款316305元，剩余1391755.87元工程款尚未支付。被告辩称其代原告向赣州兴创物业有限公司垫付的网络线等材料款8400元，但被告提供的只有被告自行制作的会计凭证，该材料是否用于案涉工程以及该材料是否应由原告承担并支付费用等均无法查实，故对于被告要求从工程款中扣减该项支付的理由不予采信；被告辩称原告在施工过程中存在违规，应处于罚款以及在**酒店存在消费，应从工程款中予以扣减，但被告提供的证据未能证明该罚款单或消费单送达给了原告或取得了原告的同意认可，故对该两项扣减主张不予采信。 其次，关于被告拖欠工程款是否需要承担违约责任，即原告主张的利息问题。从原、被告签订的合同来看，被告向原告支付工程款的付款方式为从合同生效之日起次月（2013年10月）开始按固定额支付工程款，但从被告的实际付款来看，其第一笔付款在2014年4月30日，此后的付款亦未按照约定的时间和金额进行支付。被告的逾期付款属违约行为，应承担相应的违约责任。原告主张从2017年3月31日起至应付款项全部还清之日止按年利率6%计算利息，该主张不违反法律法规的强制性规定，予以支持。 再次，关于反诉原告的反诉请求部分。从原、被告签订的合同约定来看，反诉被告有四个工程进度安排。从反诉原告举证看，反诉原告、被告只在项目初步验收以及终验进行了确认，可以确认其验收时间节点。对验收的认定如下：1、合同约定的初验时间点为合同生效之日起90日内完成，即截止至2013年12月8日前应当完成全部初步验收工作，而反诉原、被告的实际初步验收合格在2014年4月18日。反诉被告辩称系由于**酒店自身的装修造成工期延期，但反诉被告未提供充分证据给予证明，其应承担举证不能的法律后果。根据反诉原、被告签订的合同中对工作延误违约责任的约定，反诉被告应承担违约金，但该违约金规定过高，一审法院予以下调。其于**酒店的实际运营情况以及公平正义原则，酌定违约金应以合同总价的10%，即1708060.87元×10%=170806元。2、关于最终验收的问题，反诉原、被告系在2016年12月才进行最终的验收，根据反诉被告提供的证据，案涉的**酒店在试营业后仍在装修并增加了工程，反诉原、被告均未能提供证据证明系因为何种原因造成最后验收延期，该事实无法查明。结合**酒店的实际运营时间、合同约定的初验后试运行期最长不得超过1个月规定以及反诉被告已经承担了逾期初步验收的违约责任的情况，一审法院认为，反诉原告要求反诉被告承担逾期最终验收的违约责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。 最后，关于最终的责任承担问题，根据双方合同第九条9.3约定，反诉原告有权根据合同约定从应支付给反诉被告的款项扣除反诉被告应得承担的各项违约金及损失赔偿。但反诉被告对前述扣款事项有异议，应在接到反诉原告通知后5日内提出。从该项约定可以看出，反诉原告在要求反诉被告承担违约责任时，应当向反诉被告发出通知。反诉原告未能提供证据证明其已向反诉被告发出过违约扣款通知，而以向法院提出反诉的方式要求反诉被告承担责任，故其抵扣的效力应从其向法院提出反诉时计算，即从2017年7月10日从其应支付的工程款中予以抵扣。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江西**酒店有限公司向原告中国电信股份有限公司赣州分公司支付工程款1391755.87元；二、被告江西**酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国电信股份有限公司赣州分公司支付逾期付款利息（2017年3月31日至2017年7月10日之间的利息以1391755.87元为基数，按年利率6%计算；2017年7月11日至上述款项付清之日止的利息以1220949.87元为基数，按年利率6%计算）；三、反诉被告中国电信股份有限公司赣州分公司向反诉原告江西**酒店有限公司支付违约金170806元；上述第一、三项款由被告江西**酒店有限公司在应支付的工程款中直接抵扣，剩余工程款1220979.87元由被告江西**酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告中国电信股份有限公司赣州分公司支付。案件受理费18496元，减半收取9248元；反诉费用21000元，已减半收取10500元，共计19748元，由原告中国电信股份有限公司赣州分公司负担3288元，由被告江西**酒店有限公司负担16460元。 本院二审期间，**酒店提交了以下证据：1、决算汇总表、项目终验回函；2、房屋租赁合同、银行业务凭证、工资汇总表。电信赣州分公司提交了决算表初稿与最终签字**版对比表；对双方当事人提交的证据材料评判如下：首先，双方提交的证据材料均不符合新证据的要求；其次，对双方提供的材料三性予以认定。对**酒店提供的证据1和电信赣州分公司所提交材料证明目的一样，在以下本院认为中一并作出评判；对证据2，因材料反映的费用是酒店开业前产生费用，但该费用是否均因电信赣州分公司逾期行为产生无法认定，仅能认为导致该费用产生和电信赣州分公司逾期行为有一定关系。本院二审认定事实和一审认定一致。 本院认为，关于案涉工程款数额问题，一审时双方对结算的工程款金额并无异议，上诉人**酒店开始的上诉请求中也未对此提出上诉，只是在后来变更上诉请求中提出项目终验回函中有22286元工程未完成，双方同意费用从总结算金额内扣除。经审查相应材料，双方认可的决算汇总表确认的工程款1708060.87元，确包含有项目终验回函中未完成工程量，但该决算表中的结算结论中已将该未完成工程量予以减少，即最终双方确认的工程款未包含未完成的工程量，一审认定案涉工程款数额正确，上诉人**酒店该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审判决认定双方均存在违约，各承担相应的违约责任是否适当的问题。对**酒店的违约，虽然电信赣州分公司存在逾期完工行为，但在2014年4月18日案涉项目初步验收并进入试运行后，应属工程大部已完工，**酒店最少也应支付大部工程款，截止至2017年4月28日，**酒店才支付工程款316305元，且合同约定的付款方式是合同签订次月起，按月支付固定金额的合同价款，因此，一审判决认定**酒店存在逾期付款的违约行为，并作出承担逾期付款利息的违约责任的处理正确。 根据查明的事实，电信赣州分公司确未按合同约定的时间完成初验及最终验收，且电信赣州分公司未能举出充分证据证实非因其自身原因造成工期延期，所提交的工程变更单等仅为部分工程，且亦约定了完工的工期，所举证据不充分，应承担举证不能的法律后果，可认定电信赣州分公司存在违约行为并应承担相应的违约责任。**酒店在决算时未提逾期完工之事，并不能否定逾期完工之事实，也不能说明**酒店放弃了追究电信赣州分公司逾期完工的权利。一审判决对电信赣州分公司的初验违约并酌定违约金为合同总价的10%，处理合适。但对最终验收认为双方均未能提供证据证明系因为何种原因造成最后验收延期的事实无法查明，且电信赣州分公司承担了初验的违约责任，对要求电信赣州分公司承担最终验收逾期的违约责任不予支持的处理不当。本院认为，是何原因造成最后验收延期的事实，要靠证据予以认定，正如初验逾期的举证责任分配，应由电信赣州分公司承担举证责任，而不应分担给双方共同承担举证责任，在电信赣州分公司未能举证证明非因其自身原因造成逾期的情况下，应认定电信赣州分公司存在最终验收逾期的违约行为并承担相应的违约责任。鉴于电信赣州分公司最终验收逾期时间较长，但按合同约定逾期违约***，对最终验收逾期违约金本院亦酌定为合同总价的10%。即电信赣州分公司需承担的初步验收及终验的逾期违约金为合同总价的20%，即1708060.87元×20%＝341612元。**酒店提出电信赣州分公司未主张违约金过高，法院擅自调整不当的上诉理由，因电信赣州分公司一审主张无违约行为，不需承担违约金，存在违约金过高的意思表示，且**酒店一审亦未提交证据证明因其违约行为所造成的损失。**酒店该上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理上不当，本院应予纠正。上诉人电信赣州分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人**酒店的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第一项； 二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第二项为被告江西**酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国电信股份有限公司赣州分公司支付逾期付款利息（2017年3月31日至2017年7月10日之间的利息以1391755.87元为基数，按年利率6%计算；2017年7月11日至上述款项付清之日止的利息以1050143.87元为基数，按年利率6%计算）； 三、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1497号民事判决第三项为反诉被告中国电信股份有限公司赣州分公司向反诉原告江西**酒店有限公司支付违约金341612元； 上述第一、三项款由被告江西**酒店有限公司在应支付的工程款中直接抵扣，剩余工程款1050143.87元由被告江西**酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告中国电信股份有限公司赣州分公司支付。 一审案件受理费18496元，减半收取9248元；反诉费用21000元，已减半收取10500元，二审案件受理费11255元，一二审案件受理费共计31003元，由原告中国电信股份有限公司赣州分公司负担9500元，由被告江西**酒店有限公司负担21499元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 审　判　员　　*** 二〇一八年四月二十三日 代理书记员　　***