镇平县某某工程有限责任公司与张某某追偿权纠纷一审民事判决书

河南省南阳市卧龙区人民法院 民事判决书 （2020）豫1303民初6045号 原告：镇平县某某工程有限责任公司，住所地：镇平县健康路。统一社会信用代码：914113241765××××。 法定代表人：李某，男，汉族，生于1983年9月3日，任总经理职务。 委托诉讼代理人：王某，男，蒙古族，生于1990年2月25日，住河南省镇平县，代理权限为特别授权。系该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：***，河南荣祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：张某某，男，汉族，1967年10月7日出生，户籍地浙江省诸暨市。 原告镇平县某某工程有限责任公司（以下简称镇平某某公司）与被告张某某追偿权纠纷一案，本院于2020年8月21日立案受理后，并于2021年1月11日依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告镇平某某公司的委托诉讼代理人***、王某到庭参加了诉讼，被告张某某经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告镇平某某公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告张某某支付原告代为履行的款项1,257,978.74元及利息（自2020年3月12日起按银行间同业拆借利率计算至款付清为止）；二、判令被告支付原告为实现债权的二审诉讼费用17,678元，原一、二审判决时的代理费30,000元。三、诉讼费由被告负担。事实和理由：为南阳市卧龙区汇鑫租赁站诉镇平某某公司、张某某建筑设备租赁合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院经审理，作出（2019）豫1303民初第2796号民事判决，判令张某某向南阳市卧龙区汇鑫租赁站支付1,257,978.74元，原告承担连带责任。原告上诉后，南阳市中级人民法院做出（2019）豫13民终5798号民事判决，维持原判。该判决生效后，南阳市卧龙区人民法院做出（2019）豫1303执3897号执行通知书，通知原告执行，原告执行后，南阳市卧龙区人民法院于2020年3月12日做出（2019）豫1303执3897号结案通知书，明确原告已向南阳市卧龙区汇鑫租赁站履行案款1,257,978.74元，该案件已执行完毕。在该案中，原告与张某某之间的工程款，已经结算清楚。判决中的连带责任，为不真正连带责任，最终的付款责任仍需要由张某某承担。在原告履行完毕后，原告有权向被告追偿。《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（法经［1992］121号）规定：根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。故原告向贵院提起诉讼。综上所述，请求贵院查明事实，依法裁决。 被告张某某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未提交答辩意见，也未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：镇平县神鹰玉文化产业发展有限公司开发建设的中国玉雕大师创意园南区工程项目于2012年4月开工。镇平县建业工程有限公司为“中国玉雕大师创意园南区工程项目”施工单位。 2012年9月25日，以南阳市卧龙区汇鑫租赁站为甲方、镇平县某某工程有限责任公司为乙方，双方签订《建筑施工物资租赁合同》一份，合同主要约定：乙方租赁××镇××施工使用，租期自2012年9月25日起至物资归还完为止；租赁价格：钢管每米每天0.013元，扣件每套每天0.01元，顶丝每套每天0.05元，如有其他物资或设备租价显示在租赁单据上；租金结算方法：租金每一个月结算支付一次，若乙方拖延支付租金，甲方可按乙方所欠租金的日1%收取滞纳金，至付清为止；乙方归还物资时，如缺损、砸坏、丢失等乙方必须按现市场全新购置价赔偿。丢失物资赔偿金未交付前该物资视为租赁期间，乙方应承担相应租金；关于运输、委托验收---等。合同乙方栏中加盖有“镇平县某某工程有限责任公司中国玉雕大师园项目专用章”印章并有张某某签字。合同履行过程中，张某某对于租赁物品有租有还，已通过转账或者现金方式支付部分租金。 2012年11月10日，镇平县建业工程有限公司为张某某出具“授权委托书”，内容为：“本授权委托书声明：我***（姓名）系镇平县某某工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托镇平县建业工程有限公司的张某某为我公司的代理人，以本公司的名义参加镇平玉雕大师园工程投标、合同、施工及结算等一切事宜”。授权委托书中注明有张某某的基本情况并加盖有镇平县某某工程有限责任公司印章及***私章。镇平县某某工程有限责任公司自认与张某某为挂靠关系，张某某为实际施工人。 2013年8月31日，张某某向南阳市卧龙区汇鑫租赁站出具欠条为“2012.9月-2013年8月31号共欠玖万壹仟元钢管租费”。2016年6月1日，张某某向南阳市卧龙区汇鑫租赁站出具欠条为“2013年8月31日-2016年6月1日共欠租费伍拾捌万贰仟元”。欠条未约定付款期间及利息。被告张某某出具欠条后未向南阳市卧龙区汇鑫租赁站支付租金、未返还租赁物，并于2016年6月1日在三份“建筑物资租赁合同附表”中核算了下欠建筑物资的数量，并注明“物资下转”，钢管分别为6841.7米、5213.5米，扣件分别为3600个、9120个，以及其他物资若干，后张某某于2016年8月和2017年1月归还了部分物资，经核算，尚欠物资的租赁费按照合同约定价格计算至2017年9月8日为175,400.74元，现尚欠物资中钢管数量为2636.7米，扣件等为30916个（套）。 2017年9月8日，***作为原告起诉张某某、镇平县某某工程有限责任公司主张租赁费，本院经审理作出（2017）豫1303民初5801号民事裁定，以原告主体不适格为由驳回***的起诉。后2018年6月5日，***再次提起诉讼，本院以原告无法提供被告张某某的详细地址为由驳回原告起诉。 南阳市卧龙区汇鑫租赁站于2019年4月2日向卧龙区人民法院起诉，南阳市卧龙区汇鑫租赁站与镇平某某公司、张某某、镇平县神鹰玉文化产业发展有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年7月2日作出（2019）豫1303民初第2796号民事判决，判决：一、本判决生效后十日内，被告张某某支付原告租赁费848,400.74元、物资赔偿款180,947元、违约金201,900元；二、被告镇平县某某工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8,839元（已减半收取）、保全费5,000元，共计13,839元，由原告负担1,939元，被告张某某、镇平县某某工程有限责任公司连带负担11,900元。后镇平某某公司不服该判决，上诉至南阳市中级人民法院，2019年9月29日，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终5789号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,678元，由镇平县某某工程有限责任公司负担。判决生效后，南阳市卧龙区汇鑫租赁站向本院申请强制执行，2020年3月12日，本院做出（2019）豫1303执3897号结案通知书，该结案通知书显示：在执行中，被执行人镇平县某某工程有限责任公司向申请执行人南阳市卧龙区汇鑫租赁站履行案款1,257,978.74元，剩余不足部分自愿放弃，该案件已全部执行完毕。已履行了南阳市中级人民法院（2019）豫13民终5789号民事判决确定的义务，申请执行人南阳市卧龙区汇鑫租赁站于2020年3月12日向本院递交了结案申请。依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十四条第（一）款之规定，通知如下：南阳市中级人民法院（2019）豫13民终5789号民事判决书已执行完毕。后镇平某某公司向河南省高级人民法院申请再审，2020年9月30日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民申1654号民事裁定书，裁定驳回镇平县某某工程有限责任公司的再审申请。2020年8月21日，原告镇平某某公司向本院提起诉讼，请求被告张某某承担相应的费用。 2021年2月23日，原告镇平某某公司向本院出具《关于建业公司与张某某挂靠等问题的说明》，该说明显示：“……我公司于2012年2月与镇平县神鹰玉文化产业发展有限公司签订建设施工合同，约定由我公司承建位于镇平县××路××项目，该合同是由***作为我公司的委托人与神鹰公司签订，***挂靠于我公司。后***又将该工程转给张某某，我公司于2012年11月10日向张某某出具授权委托书，授权张某某为该工程的项目负责人。负责工程投标、合同、施工及结算等一切事宜。张某某实际上与我公司是挂靠关系，对于挂靠关系如何实施，双方并无书面约定。根据惯例，我公司在收到工程款后，扣除相应的管理费，将剩余款项全部支付给张某某，张某某负责支出应付款项，包括人工费、材料费、租赁费等一切费用。根据我公司的账目显示，我公司收取了张某某72600元管理费，给付张某某811.3万元。在汇鑫租赁站诉张某某、我公司租租赁合同一案中，我公司尊重事实，认可与张某某存在挂靠关系，同时也提出相应的辩解但未被采纳。至于挂靠关系的具体内容，在该案中，法院未予查明。根据（2019）豫1303民终5789号民事判决，张某某应当向汇鑫租赁站支付相应款项，我公司承担的是连带清偿责任，我公司承担了连带责任后，向张某某追偿。” 以上事实，有当事人陈述、（2019）豫13民终5789号民事判决书、（2019）豫1303执3897号结案通知书、（2020）豫民申1654号民事裁定书、《关于建业公司与张某某挂靠等问题的说明》等证据为证，上述证据已经庭审出示，并记录在卷。 本院认为，关于涉案工程，原告镇平某某公司自认与被告张某某之间是挂靠关系，张某某为实际施工人。虽然原告自认对于挂靠关系如何实施，双方无书面约定，但原告镇平某某公司向本院出具《关于建业公司与张某某挂靠等问题的说明》中可以看出，原、被告��间存在着参照一般的挂靠惯例（即原告公司在收到工程款后，扣除相应的管理费，将剩余款项全部支付给被告张某某，被告张某某负责支出应付款型，包括人工费、材料费、租赁费等一切费用）进行运作的模式，故本院认定，原、被告之间存在事实上的上述口头挂靠协议，故双方之间的权利义务应当按照挂靠协议处理，也就是参照一般的挂靠惯例模式进行处理。因原、被告双方之间实际为建设施工中的挂靠关系，双方之间挂靠协议违反了法律禁止性规定，属无效合同。在合同无效的基础上，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即通过判断双方是否存在过错，进行各自应承担责任份额的划分界定。 被告张某某明知自身不具备承建建筑工程资质，明知法律禁止在建设工程中采用挂靠借用资质的方式承建工程，却仍然试图挂靠于原告镇平某某公司，借用其资质进行工程承建，其主观上存在过错。原告镇平某某公司作为具备资质的建筑企业，应明知法律禁止企业出借资质给第三方进行承揽施工，其出借资质允许他人以其名义承揽工程，对建筑市场秩序造成一定的影响，对承包合同的订立、履行均存在一定过错，也就是说，原、被告双方对于该挂靠协议的无效均存在一定的过错。 当借用资质的实际施工人在施工中造成损失的，权利人可以请求实际施工人或被挂靠人（出借资质企业）承担赔偿责任，被挂靠企业在履行赔偿责任后，可依据双方的过错程度向实际施工人进行追偿。本案中，原告镇平某某公司因被告张某某承建的工程，承担了赔偿责任后，可就相应损失中被告张某某应承担部分向其进行追偿。至于原告已取得的管理费等是否返还问题，因本案中，被告张某某未到庭参加诉讼，根据案件实际情况，本案中，不予处理，若有纠纷，相关权利人可另行主张。 关于损失的金额界定。原告镇平某某公司根据生效的法律文书，依法履行涉案案件款1,257,978.74元，视为因被告张某某给其造成的经济损失，故原告镇平某某公司关于判令被告张某某支付原告代为履行的款项1,257,978.74元的请求，本院予以支持。 关于原告请求的利息损失，对于挂靠协议的无效，自始无效，且导致协议的无效，原告自身也存在一定过错，故其请求被告支付代为履行的款项1,257,978.74元的利息请求，本院依法不予支持。 关于原告请求被告支付原告为实现债权的二审诉讼费用17,678元，是因其不服一审法院判决而缴纳的上诉费用，生效判决也明确该费用由原告负担，原告请求该费用由被告承担，无法律依据，本院不予支持。关于原告请求原一二审判决时的代理费30,000元，是其为维护自身权益而进行的委托代理行为支出的费用，且挂靠协议的无效，原告自身也存在过错，原告该请求，无法律依据，本院依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张某某于本判决生效之日起十日内支付原告镇平县某某工程有限责任公司1,257,978.74元。 二、驳回原告镇平县某某工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16,122元（原告已预交16,122元），由被告张某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年四月九日 书记员***