丁某让与开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终2623号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年8月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，河南冠源律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：开封市住宅建设有限公司，住所地河南省开封市中山路南段157号。 法定代表人：***，系公司经理。 被上诉人（原审被告）：开封市住宅建设有限公司第一分公司，住所地河南省开封市中山路南段157号。 负责人：***，系公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南汴睿律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南汴睿律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司确认劳动关系纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2023）豫0205民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判确认2022年3月至今期间***与开封市住宅建设有限公司之间存在事实劳动关系。2．本案一、二审诉讼费等费用由开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司承担。事实及理由：一审法院对***与开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司之间用工关系的认定，不符合事实。一审庭审中，开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司自认“与张某．．实际上是转包合同”“张某与***、***共同出资管理、施工、用人”，虽然***经***招用，但张某等不具备用工主体资格，***实际上在开封市住宅建设有限公司承建的工程场所为该开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司提供劳动，从开封市住宅建设有限公司第一分公司处领取的工资，实际上是开封市住宅建设有限公司通过第一分公司给***发放。***因为领取的工资从第一分公司发放，认为第一分公司是自己的用人单位，是因为开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司的原因产生的错误认识，根据查明的事实能够认定开封市住宅建设有限公司是***的实际用人单位，应当认定***与开封市住宅建设有限公司之间存在事实劳动关系。请求二审法院依法予以改判。 开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司辩称，1．张某等人仅是项目的实际施工人，并不存在违法转包的问题。2．一审庭审中，证人张某、***证明，该项目的实际施工人是张某、***及***，***是***介绍到工地干活的，***和***是叔侄关系，其到工地干活未经答辩人同意，答辩人对其到工地干活不知情，其和答辩人没有关系。3．证人张某、***一审庭审中证明，***到工地干活时，***及***隐瞒其真实年龄，谎称***五十几岁，实际上是67岁，这个年龄，不符合劳动法规定的与其签订劳动合同成立劳动关系的条件。4．一审已查明，***的工资虽然名义上是答辩人第一分公司发放，但实际上是张某等三人筹集资金转到第一分公司，目的是进行成本核算，最终的工资发放者是张某等三人，第一分公司只是充当一个中间发放者的角色。5．从***的考勤记录及工资的发放来看，***是按天不定期发放，没有休息日，没有加班，不享受节假日及其它福利待遇，干活有钱，不干活啥也没有。该项目施工完成，人员自动解散。因此，***仅是张某等三人的临时用工，与答辩人不存在劳动关系。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．请求确认2022年3月至今期间***与开封市住宅建设有限公司之间存在事实劳动关系。2．本案诉讼费等费用由开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司承担。 一审法院认定事实：开封市住宅建设有限公司将其承包的开封市联合收割机厂老旧厂区改造项目分包给案外人张某，并约定双方的最终决算价为5%。项目开始后，案外人张某将款转入开封市住宅建设有限公司第一分公司账户，后由开封市住宅建设有限公司第一分公司为本案***支付工资。 一审法院认为，根据开封市住宅建设有限公司与案外人张某在《项目负责人目标责任书》中约定“最终决算价为5%”的内容，可以确认开封市住宅建设有限公司是将其承包的工程转包或分包给了案外人张某，并收取转包或分包工程价款5%管理费的事实。且***已自认在案涉项目工地工作，系其侄子***招录，其在招录过程中根本不知晓开封市住宅建设有限公司、开封市住宅建设有限公司第一分公司，考虑***的年龄及自身条件，以及对开封市住宅建设有限公司招聘人员的一般性认知，在***仅提供开封市住宅建设有限公司第一分公司为其发放工资的证据，无其他证据印证的情况下，对其要求与开封市住宅建设有限公司存在劳动关系的意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由***负担。 二审中，当事人未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点在于***与开封市住宅建设有限公司第一分公司、开封市住宅建设有限公司之间从2022年3月至今是否存在事实上的劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***在2022年3月时已年满67岁，已达到法律规定的退休年龄，不符合法律、法规规定的主体资格。并且，开封市住宅建设有限公司作为发包人将其承包的开封市联合收割机厂老厂区改造项目分包给案外人张某、***、***，由案外人***招用***，开封市住宅建设有限公司第一分公司、开封市住宅建设有限公司与***之间并未建立劳动关系的意思表示。一审法院认定开封市住宅建设有限公司第一分公司、开封市住宅建设有限公司与***之间自2022年3月至今不存在事实上的劳动关系，并无不当。综上，***的上诉主张缺乏事实与法律依据，不能成立；一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月二十一日 法官助理*** 书记员*** 1