仪征市新阳光建设工程有限公司与仪征市刘集镇利民村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏10民终2939号

上诉人（原审被告）：仪征市新阳光建设工程有限公司，住所地仪征市新集镇河滨路9号。

法定代表人：高国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：惠金阳，江苏征远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兴斌，江苏凯归律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：仪征市刘集镇利民村村民委员会，住所地仪征市刘集镇利民小区。

法定代表人：张九春，村民主任。

委托诉讼代理人：丁万祥，江苏润仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。

上诉人仪征市新阳光建设工程有限公司(以下简称新阳光公司)因与被上诉人仪征市刘集镇利民村村民委员会(以下简称利民村委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2018）苏1081民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新阳光公司上诉请求：依法裁定撤销原判，发回重审。事实和理由：1.一审法院违反诉讼程序，违规调取非法证据，拒不追加第三人参加诉讼。首先，一审法院违规向江苏栋德工程管理有限公司（以下简称栋德公司）调取《情况说明》作为证据，程序违法。一审法院不符合法院依职权调取证据的情形，且没有当事人申请的情况下，违法向案涉工程监理单位栋德公司调取证据，不应作为认定事实的依据。该证据属于言词证据，不是客观证据，不具备真实性和合法性。其次，本案涉及案涉工程的变更及质量异议，案件的处理结果与作为案涉工程监理单位的栋德公司存在法律上的利害关系。一审法院认为新阳光公司要求追加栋德公司为共同被告，与事实不符。新阳光公司申请追加栋德公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，一审法院不予准许属程序违法。2.一审法院认定事实错误，严重曲解新阳光公司的陈述，违法采信言词证据。首先，一审时新阳光公司从未谈及并不存在维修合同，也不存在新阳光公司默认施工要求变更的事实。其次，一审法院违规调取的栋德公司的《情况说明》的内容与事实不符，一审法院未要求栋德公司提供要求施工单位新阳光公司整改的相关证据，可以证实屋面结构变更是经双方及监理单位一致认可的，且通过了综合验收。3.一审法院适用法律错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程房屋已经交付村民实际使用多年，超过了保修期，一审法院套用诉讼时效的观点来认定保修期限是错误的。

利民村委会辩称，1.一审法院事实认定清楚。因案涉群体性纠纷，一审法院为查明案件事实，前往现场调查，依法调取涉案证据，认定事实清楚，判决公正。2.一审法院适用法律正确。利民村委会诉讼请求是追究新阳光公司因未按合同约定施工而擅自改变做法，偷工减料的违约责任，并不是主张新阳光公司质量保证责任。质保责任适用质保期免责的前提是新阳光公司已经按照约定施工，未改变做法，未偷工减料，并经验收合格，只是因建筑材料，设计等自然折旧原因，故而超过了国家规定的质保期才予以免责。新阳光公司未按照合同约定进行施工，故不能适用质保期免责。3.一审法院程序合法。根据证据规则及相关规定，法院为查明案情，认为有必要，可以依职权调取相关证据，这是法院职权，并不违法。依申请调取证据规定是指：不是任何证据只要当事人申请，法院就必须进行调取，目的在于限制当事人的证据调取申请权，并非限制法院的调查取证权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

利民村委会向一审法院提出诉讼请求：1、判令新阳光公司对其承建的位于仪征市刘集镇利民村利民苑农民集中区建设工程一期、二期二标段工程房屋屋面按合同约定予以重做、维修（檩条上铺2cm厚木板、木板上铺0.2cm厚油毡，油毡上钉挂瓦条，上盖水泥瓦，颜色由利民村委会指定）；2、判令新阳光公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年3月31日，利民村委会与新阳光公司签订《工程承包合同书》一份，约定新阳光公司承包利民村委会农民集中区建设一期工程，合同附件施工具体要求中对屋顶坡屋面施工约定：檩条上铺2cm厚木板、木板上铺0.2cm厚油毡，油毡上钉挂瓦条，上盖水泥瓦，颜色由利民村委会指定。2011年12月20日，新阳光公司与利民村委会签订《工程承包合同书》一份，约定新阳光公司承包利民村委会农民集中区建设工程二期二标段，具体施工要求参照一期工程。合同签订后，新阳光公司进行施工，完工后交利民村委会。利民村委会村民在居住使用后，部分屋顶坍塌，出现漏雨现象，遂提起本案诉讼。经现场勘验，发现存在屋顶坡面未铺设2cm厚木板，部分屋顶坡面无油毡等现象。

一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行合同义务。利民村委会与新阳光公司签订的合同中明确约定一期工程施工要求为：房顶坡屋面檩条上铺2cm厚木板、木板上铺0.2cm厚油毡，油毡上钉挂瓦条，上盖水泥瓦，颜色由利民村委会指定。利民村委会与新阳光公司签订的案涉工程二期二标段合同又约定按照利民小区一期工程的施工要求。利民村委会提供的照片、一审法院现场勘验照片、监理单位出具的《情况说明》等证据，均证明新阳光公司并未按合同约定的施工要求进行施工。新阳光公司提出双方对合同约定进行了变更，但并未提供充分证据予以证明，故不予采信。新阳光公司提出工程已竣工验收合格，一审法院依新阳光公司申请在仪征市建办调取竣工验收等工程资料，但村建办并未发现工程竣工验收的相关材料，故对该主张亦不予采信。对新阳光公司提出的工程已过保修期，其不应再承担维修责任的主张，一审法院认为，新阳光公司并未提供证据证明工程已竣工验收合格，虽已交村民使用，但房屋出现漏雨现象后，村民才发现新阳光公司并未按合同约定施工，并非验收合格后过了保质期所致，故对新阳光公司抗辩主张不予支持。利民村委会的诉讼请求于法有据，依法应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：仪征市新阳光建设工程有限公司对其承建的位于仪征市刘集镇利民村利民苑农民集中区建设工程一期、二期二标段工程房屋屋面按合同约定予以重做、维修（檩条上铺2cm厚木板、木板上铺0.2cm厚油毡，油毡上钉挂瓦条，上盖水泥瓦，颜色由仪征市刘集镇利民村村民委员会指定）。案件受理费80元，由仪征市新阳光建设工程有限公司负担。

判决后，新阳光公司不服，向本院提起上诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。新阳光公司为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：一、《刘集镇利民小区三期工程部分做法变更说明》，证明利民小区一期、二期屋面现状得到利民村委会书面认可。在利民小区三期工程中，说明第五条屋面及外部结构参照利民小区一、二期工程做法；二、利民村委会负责人梁元宏出具的《关于利民村集中区几点事项说明》，证明屋面改变了之前双方的约定，要求假屋面做法，按民房传统做法（房梁、椽子、水泥压力板），出具时间是2010年5月19日；三、利民村委会负责人梁元宏于2018年10月23日出具的《情况说明》，证明屋面的更改是应村民代表的要求，并且得到村民代表的同意进行变更，其次该工程经过了村民代表及镇政府有关部门进行综合验收。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，经质证，利民村委会认为：证据一、证据二是在一审诉讼之前就存在的证据，并存于新阳光公司处，不属于新证据，属于失权证据。证据一的内容仅反映三期工程的做法变更，而利民村委会向新阳光公司主张的是第一期和第二期工程屋顶做法改变的违约责任，该证据与本案不具有关联性；关于证据二，对梁元宏的身份无异议，但是该事项说明中并未就屋面的具体做法作出明确变更，同时因未加盖村委会的印章，其意见不能代表利民村委会和全体村民的意见，且新阳光公司未按该事项说明中第四条所谓的民房传统做法进行施工；关于证据三，梁元宏的《情况说明》属证人证言，证人应到庭作证。另该《情况说明》也印证了新阳光公司在一审中所主张的新阳光公司所建房屋应当参照高彭村小区的图纸施工，且《情况说明》并未说明屋面变更。综上，上述证据不符合新证据的要求，不能证明新阳光公司主张的屋面施工的变更是经过利民村委会同意的说法。

对当事人二审争议事实所提交的证据，本院认定如下:关于证据一，该证据系关于刘集镇利民村农民集中居住区第三期工程的情况说明，与本案并无关联性。证据二、三系梁元宏的情况说明，并不能代表利民村委会的意见。且梁元宏的《情况说明》，属于证人证言，其本人并未到庭，不符合证据形式，本院不予确认。新阳光公司提交的上述证据，也未明确载明改变坡屋面的具体施工要求，亦不能证明改变坡屋面的施工要求系依据利民村委会要求，故在本案中对上述证据不予采信。

本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。

本案的二审争议焦点为，一、新阳光公司是否按合同约定对屋面进行施工？一审判决其按合同约定重做维修是否正确？二、一审审理程序是否合法，栋德公司是否必须作为本案第三人参加本案的诉讼？

关于争议焦点一，本院认为，新阳光公司未按合同约定对屋面进行施工，应按约对涉案工程承担重做维修的责任。理由：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，利民村委会提交了其与新阳光公司签订的刘集镇利民村农民集中居住区一期工程的《工程承包合同书》及《建设工程施工要求》，明确约定房顶坡屋面具体要求为：檩条上铺2cm厚木板、木板上铺0.2cm厚油毡，油毡上钉挂瓦条，上盖水泥瓦，颜色由利民村委会指定。利民村委会与新阳光公司签订的刘集镇利民村农民集中居住区二期二标段的合同，就坡屋面具体要求，约定参照一期工程要求。结合一审法院调查事实，二审庭审中新阳光公司也自认未按照该工程具体要求进行施工，新阳光公司应承担未按合同约定进行施工的责任。新阳光公司上诉提出在施工过程中，是应利民村委会要求改变了房顶坡屋面的施工要求，但未能提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。

至于案涉工程是否超过保修期的异议，利民村委会提出本案诉讼请求，是基于新阳光公司未按照双方签订的《工程承包合同书》约定的施工要求进行施工，要求其承担合同义务，故对新阳光公司上诉提出案涉工程已经超过保修期无需承担质量保修义务的主张，不能成立。

关于争议焦点二，本院认为，一审审理程序合法。理由：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这些证据属于法院依职权收集证据的范畴。法院依职权调查是指对于与当事人请求有关的某项事项，不待当事人提出异议或申请调查，人民法院可以依职权进行调查。本案中，案涉工程属于刘集镇利民村农民集中居住区建设工程，目前多户村民房屋已经出现漏雨等严重质量问题，本案涉及众多利民村村民的权益，属于法院可以依职权调查的事项。据此，一审法院依职权向案涉工程监理单位栋德公司调查收集证据，认定案件相关事实，并无不当。至于新阳光公司在一审诉讼过程中申请追加栋德公司为本案第三人，本院认为，利民村委会作为发包单位，新阳光公司作为施工单位，栋德公司作为监理单位，利民村委会与栋德公司之间是建设工程监理合同关系，与本案纠纷基于不同的合同关系，本案处理结果对栋德公司不具有直接的利害关系。新阳光公司追加栋德公司主要目的是为了查明案件事实，一审法院已经依职权向栋德公司调查核实了相关事实。综上，一审法院未追加栋德公司为第三人并无不当。

综上所述，新阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人仪征市新阳光建设工程有限公司负担。（已交）

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文辉

审 判 员　邱世国

审 判 员　叶　露

二〇一八年十二月三日

法官助理　唐宏杰

书 记 员　施亚芹