某某、某某与某某、仪征市水利工程总队等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终501号

上诉人（原审原告）：张书好，男，1969年11月12日生，汉族，户籍所在地安徽省定远县，现住江苏省无锡市新吴区。

上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月24日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月29日生，汉族，住江苏省高淳县。

被上诉人（原审被告）：仪征市水利工程总队，统一社会信用代码91321081468895225D，住所地江苏省仪征市马集镇工业集中区泗大线东侧。

法定代表人：曹松宝，该单位总经理。

委托诉讼代理人：王惠中，该单位项目负责人。

委托诉讼代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市新发集团有限公司，统一社会信用代码9132021325045518X3，住所地江苏省无锡市新吴区汇融广场2-402、502、602、702、801、901。

法定代表人：黄际洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高咏华，江苏太湖律师事务所律师。

上诉人张书好、**因与被上诉人***、仪征市水利工程总队（以下简称水利工程总队）、无锡市新发集团有限公司（以下简称新发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张书好、**向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院扣减工程款错误。其提交沈永祥签字确认的结账清单（以下简称结账清单）列明各施工项目及单价，最终以两个工程总价主张权利，但一审法院以其中个别项目在审计单中无反映及单价高于审计单价为由，在其主张的工程价款中扣减了34500元。事实上，其提交的结算单经过***的工地管理人沈永祥的确认，而审计结论是***与水利工程总队结算的依据，与结账清单没有可比性，如一审法院挑拣结账清单中价高项目套用审计结论中低单价进行扣减，那按照道理，结账清单中其他价格低的项目也应当加价，不然有失公允。二、一审法院不应引用（2016）苏0291民初1671号民事判决书，该案判决存在严重的错误：1.该案审理结果与其存在利害关系，其是工程的实际施工人，对于工程款享有优先受偿权，且其债权在工程完工后即已经形成，时间早于案外人黄卿的债权。但该案中法院并未通知其参加诉讼；2.根据债权转让通知函的内容，水利工程总队收到工程款后才能支付给黄卿，但是该案判决书却判令水利工程总队立即支付1600000元。3.***送审价虽为5500000元，但除去实际施工人应得工程款以及***已经提取的3500000元，案涉工程已经没有债权可供***转让。4.本案案外人邹荣南指示水利工程总队王惠中在（2016）苏0291民初1671号案件中进行虚假债权转让，邹荣南曾经是无锡市梅村街道的党委书记，另外还有仪征市纪委书记、无锡市安镇街道党委书记等人参与其中。因此，该案判决严重错误，不应作为本案审理依据。三、一审法院对于***已付工程款数额认定错误。1.一审法院根据水利工程总队提供的付款凭证复印件认定***已付工程款，但其一审中一直要求水利工程总队出具原件质证并申请司法鉴定，一审法院未予答复。2.2013年1月30日的1000000元收款凭证复印件上并没有载明“注：付沈家桥河、古市桥河工程款，会计：陈桂荣”，这句话是另页后写的，被水利工程总队刻意复印在一个页面上，不能代表其真实意思，该1000000元工程款中385000元是马桥港工程款，该工程早在2013年1月份就开始结算，一审法院推断不可能在审计结束前提前支付该工程的工程款，不符合实际情况；3.2014年1月24日的500000元收款系***向其归还的借款。因***还款时，***出具的借条并不在身边，故其出具了该张收条，日后再做结算，其一审中也向法院提交了该借条原件，但一审法院未经质证就误认定为工程款，显然与事实不相符。

***二审未做答辩。

水利工程总队二审答辩：***负责的工程总造价为5505380元，其已向***支付工程款3600000元，***向他人转让的债权1600000元也经法院执行完毕，扣除其应收取的管理费用、税金等，已不结欠***任何款项。本案一审判决是根据生效判决作出的，如对方对生效判决有异议可通过其他方式纠错。针对其与黄卿债权转让纠纷一案，其已向江苏省高级人民法院申请再审，这恰能说明其不存在虚假诉讼行为，否者早已息诉服判。江苏省高级人民法院虽于2019年1月24日召开听证会，但对于是否再审立案尚没有作出裁定。请求二审法院依法判决。

新发公司二审答辩，其结欠水利工程总队沈家桥、古市桥、楚敦桥港三个工程的款项共计1892523元。

张书好、**向一审法院提出诉讼请求：***支付工程款1832638.78元及该款自2015年10月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；水利工程总队、新发公司在欠付工程款范围内承担付款义务。

一审认定事实如下：

水利工程总队从新发公司承接沈家桥、古市桥、楚敦桥港三个河道工程后，将其中的沈家桥、古市桥两个工程分包给***，双方没有签订书面合同。后***将该两个工程又分包给张书好，双方约定河道土方开挖每立方米8.5元（此单价含就近弃土，河道边坡成型、河道上口土方整平），河道坡脚浆砌块石含电线杆石块挡墙护坡单价为每立方米265元（含砼基础），按工程进度一定比例付进度款，2012年底（春节前）付至总工程款的50%，余款待工程验收合格，审计结束后付清，合同中未涉及到的项目及单价，日后以补充协议形式签订。

后张书好与**合伙负责案涉工程的施工。

一审中，***、张书好、**均承认自己没有施工资质。

沈家桥工程的审计结论于2014年10月28日出具，该工程造价扣除施工单位承担的审计费62780元后为4042982元。古市桥工程的审计结论于2013年12月25日出具，该工程造价扣除施工单位承担的审计费8616元后为1462398元。

2015年7月30日，张书好、**在催讨工程款过程中找到***雇佣的工地管理人沈永祥（受雇期限为2012年9月8日至2015年2月左右），沈永祥在张书好、**出具的结账清单上签字确认工程量属实。在该结账清单中，记载的两个工程总价款为2447638.78元。经比对，结账清单中土方开挖、浆砌块石的单价同***与张书好约定的单价相符，就双方协议未明确约定的其他项目，经对比审计结论，相关工程量、单价均远低于审计结果，但沈家桥工程中，其中窨井及管道一栏，结账清单中的单价为4500元，审计结论的单价为3000元，数量则均为15个，另有一项最后土方推平台班费85000元在审计结论中无反映；在古市桥工程中，其中窨井及管道一栏，结账清单中的单价为4500元，审计结论的单价为3000元，数量则均为8个，另有一项管涵出水口13500元、驳岸工程38640元在审计结论中无反映。

***一方的财务人员提供收条2张、流水账1页，证明向张书好、**于2012年12月30日付款100000元，2013年1月30日付款1000000元，2014年1月24日付款500000元。张书好、**认为2013年12月30日的100000元系***归还的借款，故收到该100000元后未向***出具过收条等凭证；2013年1月30日收到的1000000元中，有三十多万元系***支付结欠的马桥港工程上的款项；2014年1月24日收到的500000元系***向其归还的借款。经审查，***未提供2012年12月30日付款100000元时对方出具的收款凭证，故张书好、**的陈述应予采信，该笔款项不应计算为支付的本案工程款；马桥港工程的发包人为新发公司，该工程至今尚未完成审计，即使是按***的财务人员与张书好签署的结算明细来看，该结算明细形成于2013年11月12日，金额为371142元，在各方面结算均未完成的前提下提前支付全部马桥港工程的款项有悖常理，故2013年1月30日的1000000元应作为本案工程的付款；2014年1月24日的500000元，收条上明确记载支付的系工程款，张书好等所谓的归还借款无证据证明，且借款形成的相关凭证原件仍由张书好保存，故该500000元也应认定为支付的本案工程款。故法院认定***已支付张书好、**工程款1500000元。

就***与水利工程总队之间的结算问题，***涉及的工程价款共计5505380元，根据无锡市新吴区人民法院作出的（2016）苏0291民初1671号生效民事判决的认定，应扣除水利工程总队已支付的3500000元、***自认应承担的按工程款5%计算的各项规费275269元，还余1730111元。该款再扣除***2015年3月27日转让给黄卿的债权1600000元（该款项已经无锡市新吴区人民法院执行完毕），还余130111元。本案诉讼中，水利工程总队提供***出具的情况说明及结账清单，用于证明案涉工程中围堰拆除并非***完成，应扣除工程款70000元，***对此部分证据没有异议。

新发公司尚有工程款1892523元未支付给水利工程总队。

以上事实，由土方及零星工程分包合同、工程合伙协议书、结账清单、收条、审计报告、（2017）苏02民终4795号民事判决书及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，张书好与***签订的土方及零星工程分包合同因施工方无施工资质应认定无效，但鉴于工程完工后通过竣工验收，可以按双方约定结算工程款。

就***应向张书好、**支付的工程款金额，***在工程完工并审计结束后仍未就最终的工程款与对方结算，鉴于张书好、**主张的大部分项目的单价远低于审计结论的价格，***未提供证据证明合理的结算价格，故张书好、**提供的结账清单可以作为结算依据，但其中窨井及管道一栏的金额应按审计结论调整，故工程款总额应认定为2413138.78元。扣除已支付的1500000元，还需支付913138.78元。

水利工程总队主张的管理费用、税金等，证据不充分，法院不予采信，故认定水利工程总队还结欠***工程款60111元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付张书好、**工程款913138.78元及利息（以913138.78元为基数，自2015年10月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、水利工程总队、新发公司在60111元的范围内对***上述第一项确定的债务及本案应承担的诉讼费用承担连带清偿责任。

二审查明事实与一审已查明事实一致。

二审另查明：一审中，水利工程总队提交了***签名的沈家桥土方开挖工程量（张书好）、古市桥港支河河道土方挖运工程量计算表各一份，对此，***认可上述两份表格的真实性。上述两份表格载明的工程量与沈永祥签字确认的结账清单工程量比对情况详见下表：