湖北广兴置业有限公司、江苏弘扬建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终864号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北广兴置业有限公司。住所地：湖北省孝昌县。

法定代表人：金治生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏弘扬建设工程有限公司。住所地：江苏省高邮市。

法定代表人：胡少卿，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓栋，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人湖北广兴置业有限公司（以下简称广兴公司）因与被上诉人江苏弘扬建设工程有限公司（以下简称弘扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院(2021)鄂0921民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

广兴公司上诉请求：1.撤销（2021）鄂0921民初1832号民事判决第五项，改判弘扬公司向广兴公司支付因工期延误罚款74万元。2.判令弘扬公司承担本案上诉费用。事实与理由：一审法院认为广兴公司没有证据证明延误工期系弘扬公司造成错误。2016年7月25日，广兴公司与弘扬公司签订了《建设工程施工合同》，约定由弘扬公司承建伟利国际商博城项目工程。弘扬公司在施工过程中，因自己资金不足，无钱采购材料和发放工人生活费，导致停工四次累计148天，造成工期延误，一审中，广兴公司向法庭提交了相应证据，足以证明工期延误系弘扬公司的原因。依据合同约定，弘扬公司应当向广兴公司支付违约罚款。一审法院认定事实错误，请求二审查明事实支持广兴公司的上诉请求。

弘扬公司辩称，1.案涉工程一直面临不具备施工条件的问题，弘扬公司承建案涉工程之时，部分拆迁工作尚未完成，案涉工程的规划许可均未办理。广兴公司从未向弘扬公司发出任何的正式书面开工通知，也未与广兴公司约定具体的工期计划。在一审中，一审法院也就双方是否存在确认的工期计划及施工方案展开调查，但广兴公司并未提供任何证据证明双方有关工期的约定。根据谁主张谁举证的原则，如广兴公司无法证明工期延误，应承担举证不利的法律后果。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

弘扬公司向一审法院起诉请求：1.判令广兴公司向弘扬公司支付工程欠款15248162.95元；2.判令广兴公司向弘扬公司支付逾期付款违约金1802089.28元（自2019年2月6日起计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布报价利率LPR上浮30%计算）；3.判令弘扬公司在第一项诉请工程款范围内对案涉工程项目折价或者拍卖后的价款享有建设工程价款优先受偿权；4.广兴公司承担本案诉讼、保全费。

广兴公司向一审法院反诉请求：1.判令弘扬公司向广兴公司支付因工期延误罚款740000元；2.判令弘扬公司向广兴公司支付因迟延提交工程竣工资料违约金485000元；3.判令弘扬公司向广兴公司支付超付款项的利息494753元；4.判令弘扬公司承担反诉费用。

一审法院认定事实，2016年7月25日，广兴公司（发包人）与弘扬公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明（摘要）：第一部分合同协议书一、工程概况。1.工程名称：伟利国际商博城；四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：肆仟肆佰贰拾万元（暂定价）；第三部分专用合同条款。3.承包人3.1承包人的一般义务⑸承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工验收合格后30日内承包人提供符合城建档案馆要求的竣工资料及竣工验收报告，并确保资料准确，否则每迟一天向发包人支付违约金人民币500元。3.7履约担保承包人提供履约担保的形式、金额及退还：合同签订后3日内将工程保证金叁佰万元汇入甲方银行账户，工程全部封顶后，退还保证金壹佰伍拾万元，工程交工验收合格后一个月内全部退还给乙方保证金（不计息）。7.工期和进度7.5工期延误7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：承包人进场前，务必提交切实可行的施工方案（包括工期计划）报发包人批准。如果承包人在施工过程中，不能按工期计划完成相应工程量，发包人将根据情况处以5000元／天的罚款，直接在工程款中扣除。12.合同价格、计量与支付12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：③外脚手架全部拆完，内外粉刷全部完成后付至实际工程量的65%④整体工程竣工验收合格（取得竣工验收备案证明）后一个月内付至实际完成工程量的85%⑤工程造价审计完成后一个月内发包人支付至本工程结算价款的95%⑥剩余5%作为工程保修金（保修金5年内分两次无息返还，第一次在工程竣工验收后两年时，支付保修金的50%，第二次在保修期满5年时一次性支付完毕）。本合同所涉工程款付款，承包人均需提供足额的符合法律规定的增值税专用发票，凭票付款，收据发包人有权不支付工程款。2018年6月1日，双方签订《补充协议》，载明（摘要）：一、已完成的15栋楼，甲方分包的工程在10月份全部完成，并确保验收通过，11月份乙方取得竣工验收报告后（非乙方原因除外），春节前甲方付至工程款3800万元（含开工以来付款数，不含保证金退款及本15栋以外的工程付款）。上述合同签订后，弘扬公司于2016年11月21日向广兴公司交纳保证金3000000元。弘扬公司依约完成了施工，建设的孝昌伟得国际商博城一期工程2#楼、7#楼、8#楼、9#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼、23#楼、25#楼、26#楼共15栋楼均于2018年11月21日完成竣工验收，取得《建筑工程竣工验收报告》。2021年2月3日，案涉工程完成审计，审计报告附件一《工程结算审定单》载明案涉工程审定总价为58235490.21元，下方备注：1.本工程所有甲供材、水电费已扣除。2.补税金额403226.86元（已双方财务确认为准），不含税，不需提供发票，如需发票，税金由建设单位另行支付。3.不含维修等发生的费用。4.本结算价为终审价。广兴公司向弘扬公司的付款情况为：在2019年2月6日之前支付了35750000元，至2020年5月15日付款超过41000000元，此后继续支付，至2020年5月20日止共支付了44531440元。双方对已付款总额没有异议，仅对已付款项中是否含退还保证金意见不一，广兴公司认为所付款项均为工程款，弘扬公司认为所付款项中含退还的保证金2200000元。2020年7月7日，因广兴公司提交的资料不全，案涉工程无法办理竣工验收备案，广兴公司向法院提起诉讼，要求弘扬公司提供案涉工程竣工验收及备案的全部资料，用于办理竣工验收备案。法院作出判决后，弘扬公司不服上诉，孝感市中级人民法院驳回上诉，维持原判。经广兴公司申请强制执行，弘扬公司于2021年9月2日交付相关资料。广兴公司持上述资料为案涉工程办理竣工验收备案，于2021年9月18日取得《竣工验收备案证明书》。

一审法院认为，广兴公司与弘扬公司于2016年7月25日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方应按照约定全面履行自己的义务。双方于2018年6月1日签订的《补充协议》及双方认可的2021年2月3日《工程结算审定单》备注的内容是对合同12.4.1条所约定内容的变更，对双方均具有约束力。依据《建设工程施工合同》《补充协议》《工程结算审定单》的约定，可以确定广兴公司应于2019年春节前（2019年2月6日）向弘扬公司支付工程款38000000元，于工程交工验收合格后一个月内（即2018年12月20日前）退还弘扬公司保证金3000000元，于工程竣工验收后两年时（即2020年11月20日前）向弘扬公司支付保修金的50%（58235490.21元×5%×50%＝1455887.25元），于工程造价审计完成后一个月内（即2021年3月2日前）向弘扬公司支付工程结算价款的95%（58235490.21元×95%＝55323715.7元）。根据上述约定，广兴公司在2019年2月6日前应向弘扬公司支付41000000元（工程款38000000元、保证金3000000元），而广兴公司在该日前实际支付了35750000元，对不足部分应自该日起按同期同类贷款利率结合后续付款情况分段计算欠付工程价款利息至2020年5月15日支付款项达到41000000元止，此期间欠付工程价款利息为213136元（具体计算方式详见附表一）。广兴公司应在2020年11月20日前向弘扬公司支付保修金1455887.25元，虽双方均未主张广兴公司已付款项中含保修金，但根据法律规定，债务人对同一债权人负担数项债务，在清偿时未作指定的，应优先履行已到期的债务。此时应返还的保修金属到期债务，而下欠的工程款因未完成审计，履行条件未成就而属于未到期债务，故应确认广兴公司支付的款项中含有应返还的保修金1455887.25元。综上，广兴公司应向弘扬公司支付工程款55323715.7元，实际支付40075552.75元（支付总额44531440元，扣减返还保证金3000000元，扣减应退还的保修金1455887.25元），尚下欠工程款15248162.95元，该款应于2021年3月2日前支付，逾期未付应自2021年3月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布报价利率计付利息至实际付清之日止。弘扬公司作为承包人，主张的优先权并未超过法律规定的六个月的除斥期间，有权对其施工的工程主张享有优先受偿权。广兴公司反诉主张了延误工期罚款，但其主张的延误工期期间未经弘扬公司认可，且没有提交证据证明延误工期系弘扬公司造成，应承担相应不利后果；广兴公司虽自2020年5月15日就超付了款项，但付款是其自身提前履行行为，广兴公司就此要求弘扬公司支付超付款项利息没有法律依据，故对广兴公司反诉请求第一、第三项未予支持。双方合同3.1.⑸项约定弘扬公司应于工程竣工验收合格后30日内（即2018年12月20日前）提交资料，而弘扬公司经一审法院执行方于2021年9月2日交付，应依合同约定向广兴公司支付违约金500元／天，总计485000元；广兴公司虽因要求弘扬公司提供案涉工程竣工验收及备案的全部资料向法院提起过诉讼，但在该案中提出的诉讼请求系要求弘扬公司提交资料，属合同履行请求，本次诉讼中提出的反诉请求是要求弘扬公司支付违约金，两者不属同一法律关系，并不违反一事不再审原则，故对广兴公司反诉请求第二项依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百六十条第二款、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（一）项、第二十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.广兴公司向弘扬公司支付工程款15248162.95元及欠付工程价款利息213136元，并自2021年3月3日起以15248162.95元为基数按照全国银行间同业拆借中心于2021年2月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止；2.弘扬公司在15248162.95元工程欠款本金范围内对其施工工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；3.弘扬公司向广兴公司支付逾期提供资料违约金485000元；4.驳回弘扬公司的其他诉讼请求；5.驳回广兴公司的其他反诉请求。以上第一、第三判项履行期限为判决生效后十日内。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费124102元，由弘扬公司负担12410元，由广兴公司负担111692元；财产保全申请费5000元由广兴公司负担；反诉诉讼费10139元由弘扬公司负担2839元，由广兴公司负担7300元。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：广兴公司请求弘扬公司支付工期延误罚款74万元，应否支持。

关于焦点问题，本院认为，广兴公司主张停工时间148天而提交的停工证明和联系单并无弘扬公司的签章确认，且广兴公司对工期延误系弘扬公司的原因所致，亦未提交证据证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，广兴公司应承担举证不能的不利后果，一审对其该项诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。

据此，上诉人广兴公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11200元，由上诉人湖北广兴置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代绍娟

审判员　　胡　红

审判员　　张杨玉

二〇二二年六月十五日

书记员　　毛雅婷