江苏福星建设工程有限公司与北京民佳混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终3934号 上诉人(原审被告)：江苏福星建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市月塘镇中兴路68号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京天玑星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天玑星律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：北京民佳混凝土有限公司，住所地北京市通州区漷县镇龙庄村委会北300米。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：尹金财，男，北京民佳混凝土有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市安悦律师事务所律师。 上诉人江苏福星建设工程有限公司（以下简称福星公司）因与被上诉人北京民佳混凝土有限公司（以下简称民佳公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初39133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福星公司上诉请求：1.请求撤销（2021）京0112民初39133号一审判决，发回重审或依法改判驳回民佳公司的诉讼请求，不服标的433.78595万元；2.本案一审、二审诉讼费由民佳公司承担。事实和理由：福星公司认为，一审法院违反法定程序，遗漏当事人，同时认定事实、适用法律错误，应予以撤销，发回重审或依法改判，具体理由如下：一、一审法院审理过程中违反法定程序，遗漏本案重要的当事人。虽然本案所涉《北京市预拌混凝土买卖合同》是福星公司和民佳公司双方签订的，但是根据民佳公司一审中提交的证据《商砼结算单》显示，本案涉及四方主体之间的交易，即福星公司和民佳公司之间、民佳公司与北京恒安外加剂有限责任公司之间（以下简称恒安公司）、北京恒安与福星公司之间、***安混凝土外加剂有限公司（以下简称***安）与福星公司之间。同时根据福星公司一审中提供的证据《协议》《授权委托书》《补充协议》等，可以证明恒安公司和***安皆与本案有直接的利害关系。根据《民事诉讼法》第五十九条二款之规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。福星公司认为，为查清本案事实，一审法院应当通知恒安公司和***安参加诉讼。因此，福星公司认为，一审法院审理过程中遗漏本案重要的当事人，属于违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审法院关于本案多处事实认定错误。（一）一审法院关于《补充协议》的效力认定错误，对于《补充协议》，一审法院以未经民佳公司**及***未获得民佳公司授权，从而认定***无法代表民佳公司签署《补充协议》。然而，需要注意的是，《补充协议》的签订主体为福星公司和恒安公司。***作为恒安公司的股东及实际控制人，全程参与本案所涉买卖合同的签订及履行过程。根据《九民纪要》第41条确立的基本裁判规则“看人不看章”，即人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于**之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。因此，福星公司认为，一审法院应当审查***签订《补充协议》时是否具有恒安公司的代表权或者代理权，如其有权，即便未加盖恒安公司公司公章，该行为仍然属于公司行为，《补充协议》应为有效，由恒安公司承担法律后果。（二）一审法院关于《协议》的效力认定错误。对于《协议》，一审法院认为***无权代表民佳公司负担中间人***的债务。然而如前文所述，本案并非单纯的仅涉及福星公司和民佳公司之间的买卖合同关系，其中还存在恒安公司和***安两方主体。本案中，卖方由民佳公司、恒安公司和***安构成，在结算时应当统一与福星公司结算。***是恒安公司和***安两家公司的股东及实际控制人，有权代表恒安公司和***安行使其卖方的权利和义务。同时，根据福星公司提交的《授权委托书》显示，民佳公司委托***核对方量及收款，更表明在本案所涉交易中***作为卖方代表履行卖方的权利和义务。因此，福星公司认为，***有权代表卖***尾款结算时在货款中扣除89635元，《协议》应为有效。（三）一审法院关于福星公司是否应当支付经济损失赔偿金认定错误。本案属于买卖合同纠纷，民佳公司作为卖方，有办理结算和提供正确结算明细的义务。然而直至一审庭审，民佳公司仍未能向一审法院及福星公司提供准确的结算数额及有计算方式的正确结算明细。民佳公司提交的《商砼结算单》中存在诸多纰漏，其作为商品的销售方，存在内部管理混乱，销售统计不准确，结算对账不及时，开具发票严重逾期等多方面的问题，而正是由于民佳公司的这些自身原因，未能妥善履行结算义务的行为导致了福星公司无法付款，福星公司未付款的行为是履行《合同法》所规定的顺序履行抗辩权。通常情况下，把账算清楚，这是结算付款的前提，但是，结合一审证据及庭审过程查明的事实来看，双方一直未能把账算清楚。因此，福星公司认为，福星公司无法付款归因于民佳公司未履行在先的结算行为，在此种情况下民佳公司无权要求福星公司支付经济损失赔偿金。一审法院认为福星公司应当支付经济损失赔偿金，属于事实认定错误。三、一审法院关于本案经济损失赔偿金的利率适用属于适用法律错误本案属于买卖合同纠纷，福星公司认为，即便要计算经济损失赔偿金，也应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条四款之规定，以违约行为发生之日的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准（2021年6月21日LPR）为基础，即3.85%，加计50%计算经济损失赔偿金，即5.775%一审法院认定本案经济损失赔偿金的利率为LPR的四倍无法律依据，属于适用法律错误。综上所述，一审法院违反法定程序，遗漏当事人，同时认定事实、适用法律错误，福星公司恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审判决，维护福星公司的合法权益。 民佳公司辩称：同意一审判决，不同意福星公司的上诉请求和事实理由。 民佳公司向一审法院提出诉讼请求：1、福星公司支付货款4538325元和经济损失赔偿金（经济损失赔偿金以4538325元为基数，按每日千分之三的标准计算，自2020年1月1日至实际付清之日止）；2、诉讼费、保全费由福星公司承担。 一审法院认定事实：民佳公司提交北京市预拌混凝土买卖合同，显示买方（甲方）为福星公司，卖方（乙方）为民佳公司，工程名称通州区永乐花园商品房建设项目。该合同第一条约定使用预拌混凝土工程概况，第二条约定预拌混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑方式、浇筑工程部位、技术质量要求等内容，详见合同附件。第三条约定供货质量和数量的确认。1、乙方供应甲方的预拌混凝土应执行现行有效的《预拌混凝土质量管理规程》（DB11/385）、《预拌混凝土》（GB/T14902）、《预拌混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）等相关标准及本合同的约定。2、甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认。如对发货单载明的数量有疑义的，甲方应及时通知乙方；经双方核实后应以书面形式确认供货数量。数量不足的，乙方应及时补足。对施工浇筑过程中预拌混凝土的跑模、涨模、尾车申要预拌混凝土数量不准所造成的损失应由甲方承担。甲方抽查如发现砼数量不足时，之前所供砼均按抽查的比例进行扣减。如经表观检验有质量异常现象的，甲方应即时通知乙方，经双方核实并以书面形式确认；确属乙方责任的，甲方有权作退货处理，乙方应承担由此给甲方造成的损失。3、乙方供货到施工现场的预拌混凝土，甲方应及时组织安排浇筑到工程施工部位。因甲方责任致使运到施工现场的预拌混凝土停留时间过长造成坍落度损失过大或产品失效报废的，甲方应承担由此给乙方造成的损失。4、甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。属于甲方施工原因导致出现质量问题的，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，乙方应承担由此给甲方造成的损失。第四条约定价款结算及支付。1、甲乙双方约定，每季度按现场签收的运输量办理当月季算，季度付65%，结构封顶六个月内付清。争取在2020年农历新年前付清全款。本合同项下的工程因非乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起3个月内付清所欠价款。第五条约定双方其他义务。第六条约定违约责任。1、甲方违约责任（1）甲方未按合同约定支付价款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供应预拌混凝土，直至解除合同；同时乙方可暂留相关预拌混凝土技术资料。（2）甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按合同标的日千分之三支付乙方的经济损失赔偿金。（3）甲方未按合同约定履行其他义务的，应自未履行义务之日起按合同标的日千分之三向乙方支付经济损失赔偿金；给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。2、乙方违约责任（1）乙方未按合同约定保质、保量、及时供应预拌混凝土的，应向甲方支付违约金；情节严重的，甲方有权解除合同。（2）经国家授权的质量检验部门确认，因乙方供应的混凝土质量问题造成工程质量事故的，乙方应承担赔偿责任。（3）其他：乙方应按甲方提供的砼数量及时供货不得以任何理由停供、慢供或供的质量不符合要求的砼，由此造成的损失由乙方负责。该协议还约定了争议解决等条款。协议尾部买方处加***公司公章，委托代理人陈巨稳签字，现场联系人吕立新签字，签订时间为2018年9月16日。卖方处***佳公司公章。该合同附件载明预拌混凝土强度等级C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C60，单价分别为400元/m?0?6、410元/m?0?6、420元/m?0?6、435元/m?0?6、450元/m?0?6、465元/m?0?6、480元/m?0?6、495元/m?0?6，汽车泵泵费25元/立方，不足100方按100方计算，零方30元/方，不足10方补足10方运费，甲方处加***公司公章，乙方处***佳公司合同专用账，签订时间为2018年9月16日。民佳公司提交混凝土买卖合同补充协议，约定买方为福星公司（甲方），卖方（乙方）为民佳公司，经双方共同商定，通州区永乐花园商品房建设项目工程，因混凝土原材料价格原因，签订以下补充协议：自2019年9月20日起将C30混凝土供应价格在原合同价基础上上调至450元/m?0?6（注：此价格为最低基价，根据价格涨幅情况按实调整），其他各强度的混凝土价格以此为基准相应调整，每降低一个标号强度等级减10元/m?0?6，每提高一个标号强度等级增加15元/m?0?6，其他未尽事宜按原合同履行。买方处加***公司公章，卖方处***佳公司公章，时间为2019年9月23日。福星公司对上述证据的真实性均无异议。 民佳公司提交商砼结算单及预拌混凝土结算单及预拌混凝土运输单，证明其向福星公司送货的情况，福星公司对预拌混凝土运输单的真实性认可，认为结算单存在多处纰漏，出现小计与总计数额对不上，存在诸多错误，民佳公司内部管理存在问题，应以运输单作为结算的依据。 福星公司提交主体结构分部工程质量验收记录，显示通州区永乐花园商品房建设项目主体结构分部工程验收合格，时间为2020年8月6日，故结构封顶之日为2020年8月6日。福星公司提交补充协议，甲方为福星公司，乙方为恒安公司，协议变更部分为：一、协议变更部分为：（具体变更条款）预拌混凝土各强度等级在原附件价格下调30元/立方。二、本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。甲方处陈巨稳签字，乙方处***签字，时间为2018年9月16日。福星公司据此证明福星公司与民佳公司签署了降价协议，民佳公司对此不予认可，认为签署协议当时民佳公司与***没有任何关系。福星公司提交授权委托书，内容如下：“我公司因业务需要，现委托***作为我公司的有限合法委托代理人，授权其代表我单位从2019年1月1日起到2019年2月20日止，在此授权书有效期内到江苏福星建设工程有限公司进行混凝土方量核对及收款业务。本授权委托书起止日期从2019年1月1日到2019年2月20日。特此委托。”***佳公司公章，时间为2019年1月1日。民佳公司对该证据的真实性认可。福星公司提交协议，内容如下：“甲方：江苏福星建设工程有限公司，乙方：北京民佳混凝土有限公司。甲方、乙方就乙方中介人***私自挪用2018年9月12日乙方提供的混凝土货款一事达成协议如下：乙方中介人***在甲乙双方没有合同的情况下要求甲方以现金购买方式卖给甲方砼131m?0?6以及泵费：131m3*25元/m?0?6小计59635元。***收钱后未将此款项上交给乙方挪为已用，后又以遇到急事为由从甲方借支30000元，且他以中介人的身份出现的，故乙方须督促他尽快把砼款交给乙方，借款还给甲方。如中间人拖着不还，甲方将在砼尾款中扣除上诉两项款项，共计人民币捌万玖仟***拾伍元乙方在中介人的业务费中扣除。此协议一式两份，双方各执一份。”甲方代表陈巨稳签字，乙方代表***签字。时间为2019年元月9日。福星公司据此证明民佳公司认可中间人挪用89635元，在双方结算商砼款时予以抵扣，民佳公司认为该协议看不出***是否已经还款，委托书的权限是核对方量和收款，签署上述协议不在***的委托权限范围内。 经一审法院核算，民佳公司向福星公司送货及运费总金额为9737859.5元，已经付款540万元，尚欠4337859.5元未付。 本案审理过程中，依民佳公司申请，一审法院依法查封、冻结被申请人福星公司名下银行存款410万元。 一审法院认为，民佳公司与福星公司签署《北京市预拌混凝土买卖合同》《混凝土买卖合同补充协议》，以上协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照协议约定履行义务。现福星公司拖欠货款未付应按照合同约定期限支付货款。 关于合同单价，福星公司主张在2018年9月16日与民佳公司达成了降价协议，该协议未经民佳公司**确认，按照福星公司提交的授权委托书的约定，此时代表人***未获得民佳公司的授权，故一审法院无法认定***有代表民佳公司签署降价协议的权限，关于福星公司主张与民佳公司达成降价协议的请求，一审法院依法不予采纳。关于福星公司主张在2020年4月1日与民佳公司达成价格每立方米上调20元的意见，因福星公司不予认可，民佳公司并未提交证据证明其主张，故对民佳公司的该项意见，一审法院依法不予采纳。关于福星公司主张扣除中间人挪用89635元的意见，一审法院认为，按照授权委托书对***的授权，无法得出***有权限代表民佳公司负担中间人***债务的权利，故对福星公司的要求从总货款中扣除上述金额的请求，一审法院依法不予支持。关于付款时间，合同约定结构分部封顶六个月内付清，关于结构封顶的时间，民佳公司主张按照送货小票上载明的浇筑部位可推断出结构封顶的时间为2019年6月30日，一审法院认为仅凭小票上的浇筑部位无法推断出结构封顶的准确时间，福星公司提交的主体结构工程质量验收载明主体结构分部验收的时间为2020年8月6日，故至少在上述日期前已经完成结构封顶，因民佳公司不能提交证据证明结构封顶的准确时间，故一审法院依法酌情确定福星公司自2020年8月6日起六个月内即2021年2月5日前付清剩余款项。关于经济损失赔偿金，该约定为违约条款的一部分，与违约金性质相同，一审法院依法酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍标准支持其经济损失赔偿金，对民佳公司主张过高部分，一审法院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、江苏福星建设工程有限公司给付北京民佳混凝土有限公司货款4337859.5元及逾期付款利息损失（以4337859.5元未付部分为基数，自2021年2月6日起计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍的标准计算），于判决生效之日起7日内履行完毕；二、驳回北京民佳混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，福星公司申请证人**出庭作证，证明整个交易环节，合同的订立、结算都是由***与福星公司进行沟通谈判，并没有民佳公司的人员和福星公司沟通，降价协议是合法有效的。****：涉案工程的来源是通过介绍人***。**和***之前是同事，***和福星公司认识，说有个活让福星公司干，让**帮助联系一个搅拌站，**联系的***，**和***也是朋友关系，通过***找到的民佳公司。福星公司发表质证意见称：如证人所述本案买卖合同是在***的公司商议确定的，所以***作出的降价协议是合法有效的。民佳公司发表质证意见称：证人什么都证明不了，其并未参与合同的签订。本院经审查认为该证人证言缺乏与本案的关联性，故对该份证人证言不予采信。 福星公司另提交***姐姐发给福星公司的短信记录，证明***姐姐**想和福星公司和解，和解金额410万，所以***对本案金额有决策权。民佳公司发表质证意见称：真实性无法核实，无论是谁没有民佳公司的授权都是没用的。本院经审查对该证据的关联性、证明目的均不予采信。 民佳公司二审期间未提交新的证据。 二审期间福星公司申请追加恒安公司、***安、***作为第三人参加诉讼。本院将在本院认为部分对此进行论述。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 福星公司上诉认为：一、根据民佳公司一审中提交的证据《商砼结算单》显示，本案涉及四方主体之间的交易，同时根据福星公司一审中提供的证据《协议》《授权委托书》《补充协议》等，可以证明恒安公司和***安皆与本案有直接的利害关系，一审未能追加，程序违法。二、一审法院关于本案多处事实认定错误。《补充协议》的签订主体为福星公司和恒安公司，***作为恒安公司的股东及实际控制人，如有代理权即使未**也合法有效。本案并非单纯的仅涉及福星公司和民佳公司之间的买卖合同关系，卖方由民佳公司、恒安公司和***安构成，在结算时应当统一与福星公司结算，***有权代表卖***尾款结算时在货款中扣除89635元，《协议》应为有效。三、民佳公司提交的《商砼结算单》中存在诸多纰漏，销售统计不准确，结算对账不及时，开具发票严重逾期等多方面的问题，而正是由于民佳公司未能妥善履行结算义务的行为导致了福星公司无法付款，福星公司未付款的行为是履行《合同法》所规定的顺序履行抗辩权，故不应当支付经济损失赔偿金，即使计算一审法院认定本案经济损失赔偿金的利率为LPR的四倍无法律依据。 对此本院认为，民佳公司系以福星公司和民佳公司之间签订的北京市预拌混凝土买卖合同作为合同依据起诉要求相关货款，恒安公司和***安并非合同的相对方；***也仅系民佳公司的授权代理人，并非合同当事人，上述人员均非参加诉讼的必要当事人，且福星公司亦未在一审期间申请相关人员参加诉讼，其二审期间申请追加相关主体为第三人缺乏依据，本院不予准许。关于《补充协议》中***作出的降价行为的问题，本院认为该《补充协议》签订时***并无民佳公司的授权，且民佳公司亦未就该协议**确认，故***的行为无法证明代表民佳公司。***作出的在尾款中扣除89635元的协议，亦超出授权范围，故亦不应当予以认定。如福星公司与***存在其他纠纷可另行解决。关于供货及欠付货款金额，福星公司虽不予认可但并未提交反证，本院对一审法院认定的金额予以确认，就经济损失赔偿金双方合同约定标准过高，一审法院酌情调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍计算，并无明显不当，福星公司虽不予认可但亦未提交反证，本院对其该项上诉理由不予采信。就逾期付款利息起算日期，一审法院以福星公司提交的主体结构工程质量验收载明主体结构分部验收的时间2020年8月6日之日起6个月作为付款日期具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，福星公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41503元，由江苏福星建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　茵 审 判 员　　张　阳 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十六日 法官助理　　沈　力 书 记 员　　***