陈巴尔虎旗消防救援大队、阿荣旗第二建筑工程公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2024）内07民终2632号 上诉人（原审被告）：陈巴尔虎旗消防救援大队，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗巴彦库仁镇呼伦街3号。 法定代表人：***，大队长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古运宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古运宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿荣旗第二建筑工程公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗那吉镇坤泰园二区5A-101号商服。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古喆林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古喆林律师事务所律师。 上诉人陈巴尔虎旗消防救援大队（以下简称陈旗消防大队）因与被上诉人阿荣旗第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2023）内0725民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈旗消防大队上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回二建公司全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审案件诉讼费、鉴定费由二建公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审2023年12月25日法庭辩论终结后，一审法院再次组织开庭并同意二建公司的鉴定申请，程序违法。一审法院对陈旗消防大队提出的补充鉴定申请不予准许，程序违法。一审判决对陈旗消防大队提出的40000元鉴定费由二建公司承担的申请未审理，程序违法。二、一审判决认定的案涉工程造价错误，应准许陈旗消防大队的补充鉴定申请。对于二建公司已完成的工程量，陈旗消防大队已委托内蒙古文和造价咨询有限公司进行审计，审定金额为3227556元。审计单位具有专业审计资质，二建公司工作人员一直参与沟通审计相关事宜，审计结论应作为认定案件事实的依据。鉴定机构异议的回函中确认鉴定总价为3686420.01元，该回复函已更正了工程总造价为3925724.38元的鉴定意见。依据双方签字确认的《现场勘验记录表》和《分部分项工程量清单与计价表》，二建公司实际完成的施工量为3165142.30元。二建公司对此不认可，陈旗消防大队提出补充鉴定申请于法有据。三、案涉鉴定费均应由二建公司承担。陈旗消防大队为抗辩二建公司主张，申请对案涉项目中已完成的全部工程量及工程造价进行鉴定，且该鉴定结果已被法院采信，陈旗消防大队预交的40000元鉴定费应由二建公司承担。二建公司提出对案涉项目中增项部分进行鉴定，与其诉讼请求之间没有关联性，鉴定意见也未被一审法院采信，故二建公司预交的20000元鉴定费应由二建公司自行承担。综上，请二审法院支持陈旗消防大队的上诉请求。 二建公司辩称，一、2023年12月25日庭审结束后是休庭，而不是闭庭，一审法院程序合法。二、对于陈旗消防大队提出的补充鉴定申请，没有事实和法律依据。补充鉴定依据的《现场勘验记录表》和《分部分项工程量清单与计价表》是案外人内蒙古文和造价咨询有限公司单方制作，未获得二建公司认可。三、陈旗消防大队对其申请的工程总造价鉴定结论不予认可，鉴定费40000元应由其自行承担。四、鉴定结论认定涉案工程总造价为3925724.38元，符合事实。陈旗消防大队主张的回函，鉴定人员在庭审中明确表示是依据陈旗消防大队提出的计算方式计算的结论，并不是鉴定人员认可的鉴定方式，该异议的回函不能作为核减鉴定报告的依据。二建公司主张本案的工程造价应当按照合同内约定的价格3915012元加上增项工程造价607539元计算。法院调取的（2024)内0725民初555号案件中陈旗消防大队对涉案工程款3915012元认可，陈旗消防大队否认其认可的证据和事实，违反了禁反言原则。五、二建公司按照约定向陈旗消防大队提交了竣工结算报告，陈旗消防大队承认收到了该竣工结算书，并且未在合同约定的期限内提出异议，该竣工结算书是对双方生效的结算依据。六、陈旗消防大队无权主张按照内蒙古文和造价咨询有限公司的审计结论作为涉案工程的结算依据。陈旗消防大队委托内蒙古文和造价咨询有限公司时没有通知二建公司或取得二建公司的同意，双方对于是否按照审计进行结算没有合同约定。综上，请求二审法院驳回陈旗消防大队上诉请求。 二建公司向一审法院起诉请求：1.要求陈旗消防大队给付二建公司工程款1210319元；2.要求陈旗消防大队给付以1210319元为基数自2017年11月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至本息实际付清之日的利息（截止到2023年10月11日的利息为359281元）；3.要求陈旗消防大队承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月19日，陈旗消防大队发布“陈巴尔虎旗公安消防大队综合体能训练馆建设项目施工招标公告（招标编号：GC[2017]-21）”，载明建设地点为陈巴尔虎旗巴彦库仁镇北二环消防大队院内，招标控制价为3944197元，同时在该项目《工程量清单》及《工程招标控制价》中明确了工程量与单价。2017年5月8日，二建公司递交投标文件，2017年5月22日该项目进行了公开招标，中标人确定为二建公司，中标金额为3915012元。2017年5月31日，陈旗消防大队与二建公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分约定，签约合同价为3915012元，计划开竣工日期为2017年6月1日至2017年7月30日，工期为60天。合同价格形式为单价合同，合同与中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件一起构成合同文件。双方在通用条款中约定，除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请单后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。双方在专用合同条款中约定，付款周期：工程主体全部完成付款至总价的70%、竣工验收合格后付款至总价的95%，余款扣留5%质量保证金外，一次性结清；竣工结算条款：承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收15日内，竣工付款申请单内容为发包人与承包人的结算单。发包人审批竣工付款申请单的期限为15日内。发包人完成竣工付款的期限为30日内。合同文件组成及优先顺序为施工承包合同及补充协议、技术核定单、签证、设计变更等。出现工程量清单错误时，调整合同价格。工程量清单错误的修正：允许调整合同价格的工程量偏差范围为施工现场签证、设计变更、技术核定单、政策性调整。缺陷责任期与保修：工程保修期为竣工验收之日起一年，未约定质量保证金的返还期限。双方约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任由双方协商解决，但未约定具体数额和计算方法。 另查明，因图纸变更、连降数天大雨等因素，致使案涉工程无法按期竣工，二建公司经陈旗消防大队同意，工期延期顺延，工程实际开工日期为2017年6月15日，实际完工日期为2017年7月15日。二建公司承建的案涉项目已完成施工图纸设计的全部内容以及施工中图纸设计变更、施工图纸设计外增项和施工现场签证等全部工作内容。在工程实际完工后，2017年11月8日陈旗消防大队对案涉工程进行竣工验收，后二建公司于2017年11月15日将案涉项目的所有钥匙交付给陈旗消防大队进行使用。施工过程中，二建公司、陈旗消防大队及案外人西安航天建设监理有限公司根据现场实际发生的工程量签订了施工现场签证单。陈旗消防大队还向二建公司出具了陈旗消防大队工程签证材料价格认证单以及钢结构规格、数量、单价确认单。2020年1月9日前，二建公司向陈旗消防大队提交了《工程项目结算书》，报审工程款4710319元。2019年10月29日，陈旗消防大队委托内蒙古文和工程造价咨询有限公司进行审计。二建公司项目负责人***与内蒙古文和工程造价咨询有限公司职工自2020年1月9日至2021年1月5日对审计事项一直进行沟通，其中2020年11月18日内蒙古文和工程造价咨询有限公司职工将陈旗训练馆审定预算通过电子邮箱发送至二建公司项目负责人***处。2021年1月5日二建公司项目负责人***将陈巴尔虎旗消防大队体能训练馆对审计意见的回复通过微信发送至内蒙古文和工程造价咨询有限公司职工。2021年1月10日内蒙古文和工程造价咨询有限公司制作了初审结算书，审定金额为3227556元，审减额为1482763元，但陈旗消防大队未将初审结算书向二建公司送达。经鉴定，案涉工程的工程造价为3925724.38元，其中水费的数额为3450.25元，因鉴定报告存在笔误，双方在庭审中均认可在工程造价中扣除581元的波纹管安装的材料费，剩余工程造价数额为3921693.13元。另查明，陈旗消防大队分别于2017年9月22日、2019年8月2日、2019年10月31日通过银行转账的方式向二建公司支付200万元、100万元、50万元，上述共计支付350万元的工程款。施工用水系陈旗消防大队陈巴尔虎旗消防大队提供。 一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典实施前，适用当时的法律、司法解释的规定。二建公司、陈旗消防大队双方签订建设施工合同系二建公司与陈旗消防大队的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约履行。案涉工程于2017年11月8日进行验收，二建公司承建的案涉项目已完成施工图纸设计的全部内容以及施工中图纸设计变更、施工图纸设计外增项和施工现场签证等全部工作内容，陈旗消防大队应履行给付工程款的义务。对于剩余工程款的数额，首先，通用条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。在专用合同条款就同一事项作出与通用条款中示范性内容不一致的约定时，应该理解为订约双方通过协商对通用合同条款中的相关事项进行了修改或变更，双方当事人应当遵从专用合同条款的约定。因此，双方是否达成了“发包人在约定期限内不予答复即视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，应以专用合同条款的约定为认定依据。其次，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，就本案而言，通用条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件），专用合同条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果，在这种情况下，不能做出发包人即接受了通用条款合同所预设的法律后果的解释，因为“视为认可承包人提交的竣工结算文件”这一责任后果，相对于发包人承担的在约定期限内不予答复的不利后果而言，并不具有唯一性。因此，虽然陈旗消防大队在收到二建公司的工程项目结算书后28天内未按期完成审核并提出异议，但在本案中不应作出双方就“发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”达成了一致约定这一事实的认定，不应按照二建公司提交的工程项目结算书计算剩余工程款数额。双方合同约定工程主体全部完成付款至总价的70%、竣工验收合格后付款至总价的95%，余款扣留5%质量保证金外，一次性结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，本案中，案涉合同双方未约定质保金的返还方式，该工程竣工验收时间为2017年11月8日，直到二建公司起诉时已超过2年质保金返还期限，故陈旗消防大队在给付二建公司剩余工程款外，还应返还二建公司质保金。 双方签订的《建设工程施工合同》为固定单价合同，招标文件中给出的工程量清单仅是作为投标报价的基础，并不能反映实际完成的工程量，故固定单价合同结算时，工程量按实际完成的计算，对于合同内实际已完成工程量，合同单价不做调整，对于变更增项部分，双方在合同中约定合同文件组成及优先顺序为施工承包合同及补充协议、技术核定单、签证、设计变更等。出现工程量清单错误时，调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为施工现场签证、设计变更、技术核定单、政策性调整。二建公司、陈旗消防大队及案外人西安航天建设监理有限公司根据现场实际发生的工程量签订了施工现场签证单。陈旗消防大队还向二建公司出具了陈旗消防大队工程签证材料价格认证单以及钢结构规格、数量、单价确认单。二建公司、陈旗消防大队双方对变更增项的工程价款计价标准和方法由明确约定，应按照约定处理。故鉴定机构根据实际的工程量，按照合同约定的工程量清单内的单价及双方约定的清单外工程的计价规则所作出的鉴定结论更具有参考性。经鉴定，工程造价为3925724.38元，因鉴定报告存在笔误，二建公司、陈旗消防大队双方认可在工程总价款中扣除581元波纹管安装材料费，因施工用水系陈旗消防大队陈巴尔虎旗消防大队提供，故案涉工程的水费3450.25元应在工程款中予以扣除，陈旗消防大队已经给付二建公司3500000元，故陈旗消防大队应给付二建公司剩余工程款421693.13元（3925724.38元-3500000元-581元-3450.25元）。对于二建公司诉请的利息，双方在合同中约定“发包人审核竣工付款申请单后应向承包人支付工程竣工结算价款”，本案中，二建公司并未提交证据证明其何时将案涉工程的《工程项目结算书》交付给陈旗消防大队，但二建公司项目负责人***与内蒙古文和工程造价咨询有限公司职工自2020年1月9日起对审计事项进行沟通可以看出，2020年1月9日前陈旗消防大队已收到二建公司提交的竣工结算文件，且二建公司、陈旗消防大队双方在庭审中对2020年1月9日前陈旗消防大队收到二建公司的《工程项目结算书》的事实予以认可。又根据合同约定的“发包人审批竣工付款申请单的期限为15日、发包人完成竣工付款的期限为30日”，加之二建公司未按期向陈旗消防大队交付合同约定的竣工付款申请单存在过错，故二建公司要求陈旗消防大队给付自双方协商审计事项起45天之后即2020年2月24日开始承担利息较为合理，对其延期交付《工程项目结算书》期间的利息不予维护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。双方在合同中未约定逾期付款违约金的具体金额和计算方式，故该院对二建公司主张的要求陈旗消防大队以剩余工程款421693.13元为基数计算自2020年2月24日起至2023年10月11日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息57568.06元，并给付自2023年10月12日起以421693.13元工程款为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求予以支持。因双方未在合同中约定按照审计价格结算，故该院对陈旗消防大队抗辩按照审计价格结算的抗辩理由不予支持。关于陈旗消防大队辩称的工程质量问题，因其未提出反诉请求，本案不予处理。因二建公司项目负责人***与陈旗消防大队委托的内蒙古文和工程造价咨询有限公司职工自2020年1月9日至2021年1月5日对审计事项一直进行沟通，且双方也并未进行最终结算并确定付款时间，二建公司可随时进行主张，因二建公司主张的剩余工程款未超过诉讼时效，故对陈旗消防大队提出的抗辩理由不予支持。综上，经该院审判委员会决定，判决：陈巴尔虎旗消防救援大队于本判决生效之日起十日内给付阿荣旗第二建筑工程公司剩余工程款421693.13元及自2020年2月24日起至2023年10月11日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息57568.06元，并给付自2023年10月12日起以421693.13元工程款为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息。鉴定费20000元，由陈巴尔虎旗消防救援大队负担。案件受理费9463.20元，由阿荣旗第二建筑工程公司负担6573.71元，由陈巴尔虎旗消防救援大队负担2889.49元。 二审中，陈旗消防大队向本院提交一组新证据，《分部分项工程清单与计价表》9页，证明：《分部分项工程清单与计价表》经二建公司负责人***签字确认，计价表中有实际完成的工程量，二建公司有大部分没有按照图纸施工，而中建鼎信鉴定意见是按施工图全部完成施工的情况下作出的鉴定意见，与事实不符。二建公司质证称，对该组证据真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，首先，该组证据并不符合证据形式，没有制作单位、公章或相关人员签字，没有制作时间，没有标明工程地点，无法证实与本案具有关联性；第二，该组证据不属于新证据。陈旗消防大队在一审中提交过该组证据，因为该证据并不是由鉴定机构作出的材料，所以并没有作为鉴定检材使用。即使该组证据是由文和公司制作，也不是双方认可的鉴定机构作出的相关材料，不能作为鉴定检材使用。本院经审查认为，二建公司对该组证据不认可，该组证据没有标注实际施工与图纸的区别，不能体现案涉工程是否存在未按图纸施工情况，本院对该组证据的证明目的不予采信。 二建公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为一审判决陈旗消防大队给付二建公司工程款421693.13元及利息是否正确。 陈旗消防大队在一审中申请对二建公司实际已完工程量及工程造价进行鉴定，经一审法院委托，鉴定机构作出鉴定价款为3925724.38元。陈旗消防大队对鉴定意见提出异议后，鉴定机构于2024年9月26日出具回函，该回函所附鉴定汇总表中根据陈旗消防大队提出的异议重新汇总鉴定造价总计3686420.01元。陈旗消防大队认为应按鉴定机构回函中鉴定总价3686420.01元认定工程总价款，原审判决认定案涉工程工程总造价3925724.38元，属于认定事实错误。鉴定机构针对当事人的异议作出回函，出具回函的时间在鉴定意见书之后，且在二审中经通知鉴定人员接受质询，鉴定人员表示案涉工程已完成的全部工程量及工程造价以鉴定机构2024年9月26日出具的回函中3686420.01元为最终鉴定结果，故一审法院认定工程总造价3925724.38元不当，本院对陈旗消防大队主张的工程总造价应为3686420.01元的上诉主张予以支持。陈旗消防大队应给付二建公司工程款182388.76元（3686420.01元-3500000元-581-3450.25元）。一审判决认定利息起算时间为2020年2月24日并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。应以182388.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，自2020年2月24日起至实际给付之日止的利息。 陈旗消防大队关于其已委托内蒙古文和工程造价咨询有限公司进行审计，审定金额为3227556元，应采纳该审计金额的上诉主张，因双方合同并未约定按照审计金额作为结算依据，且该审计为单方委托，故本院对陈旗消防大队的该项上诉主张不予支持。陈旗消防大队在二审中关于依据陈旗消防大队提交的补充鉴定检材对二建公司实际已完成工程造价进行补充鉴定的申请，因所提交的鉴定检材系内蒙古文和工程造价咨询有限公司所出具的材料，属于陈旗消防大队单方委托后所得材料，不属于双方当事人结算材料,二建公司对该鉴定检材不予认可，无法确定其客观性，且一审中二建公司提交的工程完工确认单上由陈旗消防大队和二建公司签字盖章确认，并于2017年11月15日双方将案涉工程钥匙交接完毕，故本院对陈旗消防大队的该项补充鉴定申请不予准许。关于陈旗消防大队主张的一审法院对陈旗消防大队预交的鉴定费40000元没有审理和二建公司预交的鉴定费20000元判决负担不合理的上诉主张，因一审中双方各自提出鉴定申请,结合本案事实,双方对其预交鉴定费各自承担较宜,陈旗消防大队应承担鉴定费40000元,二建公司应承担鉴定费20000元。 综上所述，陈旗消防大队的上诉主张部分成立，一审判决认定事实错误，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2023）内0725民初985号民事判决第一项为“陈巴尔虎旗消防救援大队于本判决生效之日起十日内给付阿荣旗第二建筑工程公司剩余工程款182388.76元，并以182388.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，自2020年2月24日起至实际给付之日止的利息”； 二、驳回阿荣旗第二建筑工程公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费15692.87元，由阿荣旗第二建筑工程公司负担13328.04元，由陈巴尔虎旗消防救援大队负担2364.83元。鉴定费（阿荣旗第二建筑工程公司预交）20000元，由阿荣旗第二建筑工程公司负担，鉴定费（陈巴尔虎旗消防救援大队预交）40000元，由陈巴尔虎旗消防救援大队负担。二审案件受理费7625.40元，由上诉人陈巴尔虎旗消防救援大队负担3298.10元，由被上诉人阿荣旗第二建筑工程公司负担4327.30元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。