某某、江苏东部高速公路管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6833号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年6月19日生，汉族，住连云港市海州区。

被上诉人（原审原告）：江苏东部高速公路管理有限公司，住所地南京市中山东路****。

法定代表人：孟春麟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾鲲，江苏瑞信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏东部高速公路管理有限公司（以下简称高速公路管理公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2021）苏0991民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的请求。1.2020年4月20日至26日参加高速公路管理公司组织的该公司路段收费系统检测工作，每天都是早上7点左右从宾馆出发，一直到晚上10点左右才能回到宾馆，午饭和晚饭都在沿线服务区就餐，每天工作十多个小时。对此，***提交了相应的住宿记录、高速公路管理公司OA系统截屏图片、检测期间的工作照片、视频等证据，足以证明***加班的事实。2.与收费系统检测期间，管理员在微信群里让参与检测的人员自行记录每天的加班时间，并称公司将会发放加班工资，检测结束后***也将加班记录交给了管理员，但一直到7月份高速公路管理公司也未发放该加班工资，直至***离职后，高速公路管理公司才于2020年8月份向***发放工资3594元。高速公路管理公司具有故意拖欠加班工资的故意。3.高速公路管理公司存在长期克扣职工加班费的行为，因此***才提出解除劳动合同。且高速公路管理公司至始至终不承认***的加班事实，不向***支付加班费，由此可以看出其主观上存在拒不向劳动者支付劳动报酬的恶意，一审认定其不构成“未及时足额支付劳动报酬”，没有依据。且一审判决一方面认定高速公路管理公司差欠***一天加班费，同时又认为不能以高速公路管理公司差欠劳动报酬而要求其支付经济补偿金，自相矛盾，认定事实和适用法律均存在错误。综上，请求支持***的上诉请求。

高速公路管理公司辩称，1.劳动仲裁及一审判决认定高速公路管理公司欠付4月25日一天的加班费，但实际上高速公路管理公司安排了调休，仅由于考勤表未有***的签字导致，提交证据不充分并不实际差欠该日的加班费，一审判决后高速公路管理公司未上诉，对该加班工资也予以认可。且***在7月底即离开高速公路管理公司，即使认定高速公路管理公司未支付4月25日的加班工资，也应未超过法定6个月的期限，不构成不及时支付。***也未向高速公路管理公司提起书面申请，高速公路管理公司并不知道4月25日的加班费支出的问题。2.***在高速公路管理公司工作已经达12年4个月，***在此之前也从未申请支付加班费，高速公路管理公司一直及时足额支付工资，不存在未及时支付劳动报酬的情形，也不存在恶意拖欠的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。

高速公路管理公司向一审法院起诉请求：判令高速公路管理公司不承担***加班费236.32元和解除劳动合同经济补偿金85721.88元。

一审法院经审理查明，2008年3月，***入职江苏省沿海高速公路管理有限公司（以下简称“沿海高速公司”，后更名为“江苏东部高速公路管理有限公司”），从事收费员、驾驶员岗位。2016年8月1日，沿海高速公司（甲方，用人单位）与***（乙方，劳动者）签订《全日制劳动合同书》一份，双方约定（摘要）：一、劳动合同期限。甲乙双方约定按有固定期限的劳动合同的方式确定劳动合同期限：自2016年8月1日起至2022年7月31日止。二、工作内容和工作地点。乙方根据甲方要求，经协商，从事驾驶员工作，甲方可根据工作需要和对乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方无正当理由愿意服从甲方的安排。三、工作时间和休息休假。甲方实行每天8小时工作制，每周周一至周五工作，每周周六、日为休息日，因工作需要，乙方在周六、日上班，休息日安排在周一至周五之间。甲方按照法定的工作时间，控制加班加点。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，或按事先协商一致的程序办理，按国家关于工时制度的规定依法给予乙方补休或支付加班加点工资，乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的岗位工资为基数。双方在劳动合同中还对其他劳动报酬，社会保险和福利，劳动保护、劳动条件和职业危害防护等进行了详细约定。2018年12月25日，高速公路管理公司（甲方）与***（乙方）签订《变更劳动合同内容协议书》一份，双方约定（摘要）：1、将原来的《全日制劳动合同书》中用工单位名称由沿海高速公司更改为高速公路管理公司。2、因企业只变更名称，暂不支付乙方经济补偿金，但为保护乙方的合法权益，甲方认可乙方在沿海高速公司的工作年限，作为甲方以后计算乙方享受带薪年休假、医疗期、解除或终止劳动合同经济补偿金等的连续工作年限。

2020年7月8日，***向高速公路管理公司发送《请求解除劳动关系的通知》一份，载明（摘要）：“本人***在2008年3月进入沿海公司工作，2011年10月底经公司考试由收费站收费员岗位调整至服务区驾驶员岗位，2014年2月从服务区调至收费站公务车驾驶员岗位，2018年7月因单位车辆连云港，后借调至连云港道管中心，2019年3月因公司要求成立管理处，合并至连盐管理处担任公务车驾驶员岗位，并一直执行标准工作时间。2020年4月20日至2020年4月26日，本人应公司要求出差至连云港，具体工作时间如下：20日8点—晚上8点，21日7点30分—21点左右，22日7点30分—22点多，23日7点30分—23点多，24日7点30分—21点多，25日7点30分—20点左右，26日7点30分—17时左右。在此期间，本人多次向公司管理人员反映：作为驾驶员如此连续高强度工作是非常不安全的，可是领导却说再坚持坚持。后加班结束后，我找到领导询问关于加班费如何给付，领导模棱两可的回答说加班时间每天只能计算3个小时，其他时间不能算，算就违反劳动法了，但直到现在还未支付加班工资。最近，公司为减轻负担，鼓励在职职工离职自主创业，本人积极响应公司要求，找相关领导谈离职自主创业的问题，领导以不符合离职自主创业的条件为理由不予批准，如本人自动离职则公司不予补偿，我认为公司对本人离职自主创业请求的处理极端不公正，且带有歧视性。本人认为与我同岗人员离职，公司给予了经济补偿以及创业基金，依据《劳动法》同工同酬同待遇的规定，公司应给予我同等待遇。根据《劳动合同法》相关法律规定和劳动合同约定，因公司未能足额及时发放劳动报酬并对本人给予不公正待遇，本人现正式通知公司：1、本人要求与公司解除劳动关系。2、公司依法支付本人加班工资、经济补偿金，并给予创业基金。3、本人2020年在高速公路管理公司工作7个月，要求按半年结算全勤奖及考核奖（2019年标准）。4、根据国家及省相关规定妥善处理本人企业年金问题。5、出具由单位与本人解除劳动关系的书面证明。”2020年7月27日，***再次向高速公路管理公司发送《要求解除劳动关系的补充通知》一份，载明（摘要）：“针对近日公司连云港管理处通知本人回岗上班一事，现本人强调，本人已于7月8日以邮寄方式通知公司解除劳动关系。另，公司与我所签劳动合同为格式合同，其中约定加班费以岗位工资作为计算基数明显违反相关法律规定。根据《劳动合同法》第三十八条第二项之规定，因公司未能及时足额支付劳动报酬，本人要求与公司解除劳动关系。现本人再次通知公司，尽快解决本人以下事项：1、依法支付本人加班工资、经济补偿金。2、按国家规定的加班费计算基数重新计算本人从即日往前两年的加班工资。3、根据国家及省有关规定妥善处理本人企业年金问题。4、出具由单位与本人解除劳动关系的书面证明。”

2020年8月19日，高速公路管理公司向***出具《同意解除劳动合同通知》一份，载明：“你于2020年7月份书面申请辞职，并于2020年7月31日起没有到单位正常上班。现通知你同意你的辞职申请，请你于2020年8月25日前到公司办理辞职相关手续。”并于同年8月31日向***出具《解除劳动合同证明》。

另查明，2020年4月20日至4月26日，***被安排至连云港出差进行系统测试。期间，***因工作时间长等问题通过微信向高速公张某公司工作人员张志军等进行反映。***离职前十二个月的平均工资为6857.75元。

2020年2月24日，高速公路管理公司印发的《江苏东部高速公路管理有限公司薪酬管理办法（试行）》第九条“附加工资”第（一）项“加班工资”规定：“加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作需要，在规定时间之外生产和工作所获得的劳动报酬。1、公司不鼓励员工超时工作，因工作需要，确需加班的应按公司考勤相关办法手续报批。2、经批准加班，其中在公休日加班的，由所在部门/单位优先安排同等时间的补休，因人员紧张，确实无法安排补休的，按相关规定，经申请同意后支付加班工资。员工在法定标准工作时间以外延长工作时间的、在法定节假日上班的，按规定发放加班加点工资。……”

后***因其主张未能得到高速公路管理公司支持，遂作为申请人向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求高速公路管理公司向其支付：1、解除劳动合同补偿金101875元；2、加班工资4132.52元。2020年11月3日，该委作出盐劳人仲案字〔2020〕第484号仲裁裁决：自本裁决书生效之日起十五日内，高速公路管理公司一次性向***支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资合计人民币捌万伍仟玖佰伍拾捌元贰角整（￥85958.2），其中解除劳动合同经济补偿金85721.88元，加班工资236.32元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、高速公路管理公司是否存在未支付***加班费的事实；二、若高速公路管理公司存在未支付***加班费的事实，是否构成“未及时足额支付劳动报酬”。

关于争议焦点一，高速公路管理公司是否存在未支付***加班费的事实的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第三十一条之规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，高速公路管理公司与***对***于2020年4月20日至26日出差至连云港参加系统测试的事实均无异议，其中4月20日-24日系正常工作日，4月25日系星期六，4月26日系星期日，根据《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号），4月26日因劳动节调整安排为正常工作时间。***主张在4月20日至24日以及26日正常工作日期间其存在延时加班的事实，但其并未提交充足的证据予以证实，故依法不予认定。4月25日系休息日，高速公路管理公司提交的六套站2020年5月份考勤表上虽载明***5月25日调休补4月25日，但该份考勤表上没有***的签字确认，不符合《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定的“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字”的要求，故高速公路管理公司应当对此承担举证不能的责任。因此，对***于2020年4月25日休息日加班的事实依法予以认定。《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项的规定：“在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。”故根据双方《全日制劳动合同书》中关于加班费计算基数的约定以及***2020年4月份的岗位工资（2570元），依法核定高速公路管理公司应当支付***2020年4月25日的加班工资236.32元（2570元/21.75天×200%）。

关于争议焦点二，高速公路管理公司的上述未支付***加班费的事实，是否构成“未及时足额支付劳动报酬”。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项以及第四十六条之规定，未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本院认为，用人单位依法及时、足额向劳动者支付劳动报酬，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬的计算标准在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。首先，如上文所述，高速公路管理公司仅未支付***1天的加班工资236.32元，***即以此为由向高速公路管理公司提出离职且主张经济补偿，不符合诚实信用原则。其次，根据《江苏省工资支付条例》第二十条第二款之规定：“前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。”本案中，***系于2020年4月25日休息日加班，其于2020年7月份即向高速公路管理公司提出离职，此时尚未超出上述《江苏省工资支付条例》规定的休息日加班工资支付的最长期限，故亦不能认定高速公路管理公司“未及时足额支付劳动报酬”。再者，***于2020年7月份正式离职后，高速公路管理公司客观上于2020年8月份向***发放工资3594元（其中，实发工资1987.74元，代扣1606.26元），远超出其应当支付给***的加班工资，故亦可认定双方对加班费是否应当支付、支付的标准存有争议而未支付，而不能认定高速公路管理公司主观上存在拒不向劳动者支付劳动报酬的恶意。关于2020年8月份高速公路管理公司已支付的工资是否抵扣上述加班工资的问题，因***并未同意抵消，故在本案中不作抵消。综上，高速公路管理公司未支付***加班费的事实，不构成“未及时足额支付劳动报酬”，故***不能以此为由在解除劳动合同之后主张经济补偿。综上，对高速公路管理公司主张的不支付***解除劳动合同经济补偿的诉请，依法予以支持。

需要指出的是，在本案中，根据双方的陈述，***编制在六套收费站，但借用在连盐管理处，用人部门与劳动者管理部门之间关于考勤、加班申报等的衔接不到位，从而出现漏洞，最终引发讼争。高速公路管理公司在用工过程中应当进一步依法、规范，对员工加班、调休、加班费核算发放等方面的制度应进一步优化、完善，以规范化的制度、人性化的管理从源头上减少用工矛盾。

据此，一审判决：一、江苏东部高速公路管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付加班工资236.32元；二、江苏东部高速公路管理有限公司不支付***解除劳动合同经济补偿金85721.88元；三、驳回江苏东部高速公路管理有限公司的其他诉讼请求。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，1.关于高速公路管理公司是否差欠***加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***向高速公路管理公司主张2020年4月20日至24日以及26日正常工作日期间的延时加班费，但其提交的证据不足以证明该期间存在加班的事实，故一审对其该请求不予支持，具有事实和法律依据。2.关于高速公路管理公司是否应当向***支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形，均基于用人单位存在一定过错，故第四十六条规定，劳动者以第三十八条规定的情形与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。其中关于用人单位未及时足额支付劳动报酬情形的认定亦须审查用人单位是否具有过错，而现实生产经营活动中确实存在劳动报酬计算标准复杂，从而导致用人单位与劳动者发生争议的情形，在此情况下如用人单位非因主观恶意但客观上又导致未能及时足额支付劳动报酬的，不应要求用人单位承担经济补偿金。***以高速公路管理公司差欠且拒不支付2020年4月20日至26日的加班工资为由主张解除劳动合同，但***未能提交充分证据证明其在20日至24日及26日存在延时加班的事实，高速公路管理公司认可25日休息日安排***上班，其未能提交安排调休的证据，故仅能认定高速公路管理公司差欠25日的加班费。而从***与相关管理人员的聊天记录中可以认定，相关管理人员也曾要求劳动者记录加班时间，将来可能有需要，双方就加班工资、加班时长进行过沟通，且***离职时尚在法定调休周期内，再结合***在职期间高速公路管理公司向其支付工资的情况以及离职后又支付部分工资的情况，能够认定高速公路管理公司虽未支付25日的加班工资，但其不存在恶意拖欠或克扣的情形。***以此为由主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金的理由不能成立，不应支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　珩

审判员　张振福

审判员　孙　婕

二〇二一年十二月二十九日

书记员　夏　晋