某某、江西核工业工程地质勘察院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民事判决书 (2020)黔05民终8203号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年6月1日生，汉族，住织金县。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，贵州道弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，贵州道弘律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西核工业工程地质勘察院，住所地：江西省南昌市红谷滩新区庐山南大道**，统一社会信用代码：91360000754230451E。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，男，1981年1月3日出生，汉族，住址为江西省南昌市。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，重庆坤博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州锦玉龙矿业发展有限公司，住，住所地：贵阳市南明区玉厂路**同欣苑**（B）******一社会信用代码：9152010009449053X7。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人江西核工业工程地质勘察院（以下至判决主文前简称江西地勘院）、被上诉人贵州锦玉龙矿业发展有限公司（以下至判决主文前简称锦玉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***向本院提出上诉，请求：一、撤销贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初3020号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由二被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人向锦玉龙公司交纳了保证金，并组织施工队进行了开挖，已经履行了合同义务，锦玉龙公司应当按照协议约定的单价向上诉人支付工程款，且现在保证金的退还条件已成就。二、根据政府公告和会议纪要，以及江西地勘院与织金县国土资源局签订的《施工施工合同》的约定，江西地勘院具有支付上诉人工程款和退还上诉人保证金的义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，最终导致判决结果错误。 江西地勘院二审答辩称：一、***与锦玉龙公司之间涉嫌恶意串通，损害我公司的权利，***当时申报债权时未提出证据证明其与锦玉龙公司签订合同并实际履行，系我方申报债权未经审查时与锦玉龙公司补签的。二、***无证据证明其作为实际施工人施工的凭证，在长达4个月的施工中其并无一张施工签证单等单据，其也无法提供证据证明其实际施工量，应当承担举证不力的后果。三、***没有任何权利对我方与国土资源局签订的合同进行扩大解释，不能认定10万元保证金包含在我方与国土资源局签订的合同中，***要求的连带责任，根据的是会议纪要，但是该会议纪要与我方行为并无关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审原告***向一审法院提出的诉讼请求：一、判令二被告支付原告开挖运输泥煤的工程款300000元，并退还原告工程保证金100000元；二、判令二被告对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院查明的事实：2015年8月，贵州豪文农业发展有限公司（下称豪文公司）与织金县农牧局、中寨乡政府签订了相关招商引资协议书、投资合作框架协议书，由豪文公司在织金县中寨乡青山村开展生态农业开发。2016年1月25日，豪文公司作为甲方与作为乙方的锦玉龙公司签订《贵州豪文农业发展有限公司中寨乡项目合同》，合同主要内容“1、乙方向甲方缴纳保证金叁佰万（￥：3000000元），工程交接完成，乙方进场正常施工，二天内缴纳贰佰万（￥：2000000元），甲方必须出具用途证明，余款壹佰万（￥：1000000元）在农历二零一六年正月二十日之前支付，保证在半年内退还壹佰万元（￥：1000000元），其在开采完后，土地恢复验收完后十天内退还贰佰万元保证金，种植果树由乙方负责，国家补贴由乙方享有。2、甲方每吨工程煤提取30元（不含税），其余归乙方所有，税费由乙方自行负责。3、甲方办理工程手续及协调工作，协调周边农户关系，费用由甲方自理……5、乙方及时支付甲方工程煤佣金，一月一次结清（每吨30元不含税）……15、本项目为农业项目（不含采矿证、安全生产许可证等），挖出来的工程煤由乙方自行处理，甲方保证乙方正常销售施工……”。2016年2月20日，被告锦玉龙公司作为发包方（甲方），原告***、案外人***共同作为承包人（乙方）签订《泥煤施工协议》，协议载明“1.1工程名称：织金县中寨乡青山村泥煤开挖项目，1.2业主名称：贵州豪文集团有限公司……1.4承包方式，包工包料包机械（不含爆破、破碎），1.5包干价为：土方，泥煤开挖场内转运一公里内包干价为10元／立方米,如超出一公里的运距每立方加2元，工程量根据业务、甲方、施工方三方确认的施工方案及结合现场测量计算，除本协议明文规定外，不因任何原因做任何调整。1.6工程量及造价：工程量暂定叁佰万立方以上，工程造价约人民币叁仟万元（以实际结算为准）。1.8，开工时间：2016年2月26日，1.9工期：暂定五年……4.3乙方机械进场第二至三天向甲方交保证金人民币壹拾万（工程完工退还乙方保证金），因业主原因造成连续停工1个月甲方退还保证金，协议条文照常执行……6.1本工程无工程预付款由乙方垫资施工一个月，甲方付每个月工程量进度款80%，下月补足上月工程款20%，以后每月以此类推支付工程款，工程完工最后一个月内结清全部工程款……”。案外人***于签订合同当日向被告锦玉龙公司缴纳了保证金10万元（***另案起诉）。2016年4月23日，被告锦玉龙公司出具收条给原告收存，收条载明“今收到***追加工程量200万方的合同履约定金100000元”。后因豪文公司相关负责人涉嫌进行煤矿非法开采、销售，该项目因故停工，2016年11月21日，中寨镇人民政府发布关于开展严厉打击私挖滥采和非法运营国家资源专项行动公告，该公告载明“二、对私挖盗采点，一切运营车辆和设备，自本公告发布之日起三日内全部自行撤出，逾期不撤出，镇人民政府将依法捣毁取缔；对非法采煤采矿设备和运营车辆，视情况分别予以拍卖，扣押和捣毁；对非法违法生产的所有矿产品（煤炭）一律予以没收。……四、凡以招商引资和国家项目建设为名，进行非法私挖盗采和运营的，按照本公告前三条执行”。2017年2月23日，织金县人民政府组织召开会议研究中寨乡等乡镇农业开发非法采煤地质环境综合治理相关事宜。2018年5月4日，织金县国土资源局作为发包人（甲方）、江西地勘院作为承包人（乙方）签订《贵州省织金县中寨镇农业综合开发非法采矿地质环境综合治理工程施工合同》，该合同载明“……5、资金来源：环境治理过程中产生工程煤的销售资金，第二条、本工程采用单价承包方式……第三条……2、从签订合同之月起计算，乙方在1年内支付300万元到甲方指定账户，用于支付前期设计，预算和财评等费用，支付施工过程的监理和跟踪审计费。支付时间为每个月月底前支付75万元。3、乙方负责承担施工周边环境的协调处理和相关费用。第四条……（一）合同价款：33079947.309（中标价）。1、工程量据实结算。2、计算价＝合同价＋工程量增减调整价＋支付前期非法采煤拖欠的工程款及农民工工资和农户土地流转费……6、前期非法采煤拖欠的工程款及农民工工资和农户土地流转费，由乙方与相关单位及人员对接清楚后，报监理和跟踪审计单位审核，经甲方同意后，进入总结算。（三）工程款的支付方式、本工程不支付工程预付款，在工程煤售后资金允许情况下，按月支付工程进度款……第（五）条工程煤销售及环境治理相关事项，（一）环境治理过程中产生的工程煤，由织金县政府相关部门定价后，乙方凭煤炭准销票，负责销售，销售资金负责保管，每月按煤炭准销票向县财政缴纳所有税金及每吨25元的保证金后，余款乙方仅用于环境治理和支付前期非法采煤拖欠的工程款及农民工工资和农户土地流转等费用……”。2018年5月23日，织金县中寨镇人民政府发布《中寨镇人民政府关于清理核定贵州豪文农业发展有限公司在中寨镇青山村建设现代生态农业观光园遗留欠款的公告》，公告内容为“贵州豪文农业发展有限公司在中寨镇青山村建设现代生态农业观光园项目已依法取缔，根据织金县人民政府……精神，按照相关程序，现由江西核工业工程地质勘察院对原非法采煤地质环境进行综合治理。为确保工程建设项目顺利推进，切实维护好广大人民群众和有关单位及施工队伍的合法权益，现将有关事项公告如下：一、清理核定内容：原贵州豪文农业发展有限公司在中寨镇青山村建设现代生态农业观光园项目尚未兑现的一切欠款。二、本公告发布之日起30日内（即2018年6月22日前）涉及的单位或个人收集好真实有效的依据交由现治单位进行登记核定，按有关规定予以兑现。逾期未提供真实有效依据的，不予登记核定……”。后原告***进行了申报，2019年4月22日，织金县中寨镇人民政府出具收条载明收到***泥煤施工协议等申报资料，同时被告江西地勘院向***出具申报审核情况，该申报情况载明审核倾向性意见“截止2016年9月，***施工队挖土方共计64064.4立方，按每方10元计算，金额共计640644元，运煤款共计42171.5元，项目部租用其挖机租金费用共计70610元，以上合计753425元。扣除其自认的已从项目部借支65000元，使用项目部柴油款314135元，租用项目部挖机费用35000元，以上合计414135元，因此剩余工程款为339290.5元。另***陈述，其2016年9月至12月，挖土方30000立方，但未提供相关证据予以证明，锦玉龙公司也未确认，因此对该3万方的工程款不予确认……综上，可以确认***的工程款339290.5元”。2019年9月21日，江西核工业工程地质勘察院贵州省织金县中寨镇青山村矿山地质灾害环境综合治理项目部为甲方，原告***作为乙方签订《协议书》，协议鉴于条款第2条载明“经核实，乙方申报工程款债权金额为1038770元，本次核实可以确认的债权金额为339290.5元，暂不予确认的债权金额为699479.5元”第3条载明“本协议解决的为本次核实范围内可以确认的债权金额；对本次核实范围内暂不予确认的金额，本协议不予解决，待乙方通过司法途径确认后另行解决”；同时该《协议书》中协议正文第5条亦载明“本次核实范围内暂不予确认的债权金额，待乙方通过司法程序确认后另行解决”。2019年8月22日，***出具《证明》，证明内容为“***，***施工队自2016年4月份进入织金县中寨乡青山村锦玉龙矿业发展有限公司，进行土石方开挖工程，至2016年12月30日被查封后离场。在2016年9月20日之前有过几次收方，总计方量为64064方，有该项目总工程师***负责收方验方。自2016年9月20日以后到年底所开挖方量未纳入本次范围。证明人：***，身份证号码6124011973××××××××，电话183××××0660，本人自2016年2月下旬至12月下旬在项目部上班，负责整个项目部油料管理及日常生活管理，以上所反映情况属实，如有不实之处，本人愿承担一切责任”。2019年12月28日，被告贵州锦玉龙矿业发展有限公司出具《证明》，证明主要内容为“***，男，身份证号：5224251976××××××××，该同志2016年3月至12月份在我公司在织金县中寨镇青山村白角组豪文公司农业园光园项目，贵州锦玉龙矿业发展有限公司承包土石方工程施工，施工时间是从2016年3月至9月份已收方计量签字，2016年10月至12月份约3万方，应付工程款30万元，因公司状况不好，后来又被查封，因而该工程款实至今日未付”。之后原告***以其2016年10月至12月的施工量3万方（工程款30万元）及所缴纳的保证金10万元在申报时未得确认，故诉至一审法院。诉讼中，被告锦玉龙公司对原告主张的工程款30万元未付及保证金10万元未退无异议，并称保证金10万元属于现金支付。 一审法院认为：对于30万元的工程款问题，虽然原告提交了***及被告锦玉龙公司的证明，但未能提供该30万元的具体施工收方计量依据，且被告锦玉龙公司也称该施工量3万方也是其估算的，为此，原告主张的该施工3万元方量是否存在不清楚，本院在本案中暂不予处理，若原告收集到其他确切证据，可再行主张。对于保证金退还的问题，结合被告锦玉龙公司的认可及收条，本院依法认定原告***向被告锦玉龙公司缴纳保证金10万元的事实成立。原告***与被告锦玉龙公司签订《泥煤施工协议》，双方均无相关开采资质及未取得采矿许可证等手续，双方签订的《泥煤施工协议》应属无效，根据法律规定及双方的约定，被告锦玉龙公司作为保证金的收取者，理应退还原告的保证金，原告要求被告锦玉龙公司退还10万元的保证金有事实及法律依据，一审法院予以支持。因被告江西地勘院与织金县国土局签订的环境整治合同约定的支付范围为工程款，农民工工资及土地流转费，并未包含保证金，原告要求被告江西核江西地勘院退还保证金并承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，作出如下判决：一、由被告贵州锦玉龙矿业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告***工程保证金100000元；二、驳回原告***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由原告***负担2500元，由被告贵州锦玉龙矿业发展有限公司负担1150元。 上诉人***二审提交如下证据，并经庭审质证： 第一组证据：机械租赁合同，拟证明上诉人在工程进行期间一直租赁李某的挖机一直使用到2016年12月工程结束为止。第二组证据：欠付农民工工资款的清单，以及***等人拖欠工资款的情况反映，***跟***的微信聊天记录。拟证明：2016年12月份***尚未支付工人工资，该工人工资包含的是挖的这三万多方的工人工资，因为被上诉人方没有给***结算工资，***催***支付工人工资的记录，***一直到今年1月份才支付给***的。***是挖机师傅，李某是挖机出租方。第三组证据：地形标高：地形标高图和现场施工图共计六张人的施工现场情况，地形标高，地形标高图是方便法官通过挖的情况计算方量是***自己对现场进行的拍摄，证明当时在涉案工程从开始施工到后来施工的现场情况。第四组证据：协议一份，内容是上诉人拖欠挖机费用及所用柴油费用，证明上诉人实际进行了施工。 江西地勘院发的质证意见：第一组证据租赁合同形成的时间是2016年5月12日，该证据并不属于新证据，从承租方***也可以看出与本案无关。第二份证据，关于情况说明，该证据是复印件，不能与原件核实，该证据也不属于新证据，即使该证据是真实的，也并不能证明上诉人的施工方量；关于聊天记录，第一不属于新证据，第二从证据内容来看看不出与本案有关联性。第三份证据，标高图不属于新证据，且三性均不认可，从图纸中标注的位置看不出涉案工程地点也不能够证明上诉人的实际施工方量；照片三张第一不能反映拍摄时间，如果是上诉人在上面写的时间，那也不属于新证据，在照片上也看不出该涉案地点。第四组证据不属于新证据，该证据形成于2019年9月21日，上诉人在一审中并未提交。另外，上诉人拖欠李某的租金的时间为2016年9月18日，他向李某出具的欠条并非是在上诉人主张的2016年10月到12月之间，该证据也不能证明上诉人进行的施工及施工方量。 证人李某的证言：我的挖机租给***，***讲2016年10月到12月没做到好多工程量，所以没给我挖机租赁费，但我当初的时候我帮他估计最少3万方以上。 上诉人***认为证人李某的证言是客观真实的。 江西地勘院对证人证言的三性均不认可，认为证人李某的证言并没有其他证据佐证具体施工以及施工方量，证人自认***于2016年9月18日出具欠条并结算完成。 证人刘某的证言：挖机一直都是我开的，地也是我，地也是我们挖的开始的时候我就开始做，一直做到上诉人没做了我才没做，上班时间一般是8个小时左右，每个小时能挖100-200方，8点到下午6点，中午休息，燃油都是晚上开挖机到工地上加油。 上诉人***对证人刘某的证言的三性无异议，能达到上诉人证明2016年10月份到12月份之间上诉人开挖的方量在3万多方，被上诉人却并未支付该部分工程款，也证明了该燃油费用被上诉人方也予以扣除的证明目的。 江西地勘院对证人刘某的证言的三性均不予认可，也达不到上诉人的证明目的。理由是，上诉人一审主张的是2016年9月20日至12月的工程量，证人说他2016年12月才进场，他也证明不了具体施工方量，施工方量具体要由锦玉龙公司的项目总工进行验收并收方，但这些证据上诉人一份都没留，也没有签证单，因此证人所述不能采信。 本院对双方当事人二审争议的证据认证如下：上诉人***二审提交的证据，既不是在一审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的证据，也非在一审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，且在证据内容上经过庭审质证，不能推翻一审判决认定的事实。故对上诉人二审提交的证据，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：上诉人主张的30万元工程款是否成立，如成立，如何确定支付责任主体；被上诉人江西地勘院对上诉人主张的10万元保证金是否承担支付责任。 本院认为，对于30万元的工程款问题，虽然被上诉人锦玉龙公司予以认可，但其账目表册系其公司单方制作，工程量没有按照双方合同的约定经业主方、锦玉龙公司和上诉人三方共同确认，且锦玉龙公司自认3万方工程量系单方估算，没有相应的计算凭证等明细相印证，故对其客观真实性，本院难以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人承担对自己举证不力的法律后果，故对上诉我所提二被上诉人应支付工程价款30万元的诉讼主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 对于保证金的问题，因被上诉人江西地勘院与织金县国土局签订的环境整治合同约定的支付范围为工程款，农民工工资及土地流转费，并未包含保证金，且上诉人与被上诉人之间没有合同关系，故上诉人关于江西地勘院与锦玉龙公司对其10万元的保证金承担连带责任的上诉主张，无事实和法律根据，本院也不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,300.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十二月十四日 书记员***