某某、西双版纳讯达建筑安装工程公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云28民终91号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住勐腊县。 委托诉讼代理人：***，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：西双版纳讯达建筑安装工程公司，住所地勐腊县城南路56号。 统一社会信用代码：91532823218633548X。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：**，云南云誉（**）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，身份证地址云南省曲靖市麒麟区，现住勐腊县。 委托诉讼代理人：**，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，身份证地址四川省仪陇县，现住。 委托诉讼代理人：***（系***丈夫），男，汉族，住**市。特别授权代理。 上诉人***、西双版纳讯达建筑安装工程公司（以下简称讯达公司）、***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、讯达公司的法定代表人***及委托诉讼代理人**、***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准延长审理期限60日。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依据2016年标准计算相应费用，其中误工费应为61738元，住院期间护理费37689.6元，后期护理费按46067元/年计算19年;3.讯达公司和***连带承担本案全部责任，***不承担责任。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。一审中证人**能证实***棉瓦是***叫**去修复，***棉瓦不在***承包范围，***的证词能证实他家的房屋改造***是承包人，故***与***不存在雇佣关系；***是介绍***和**1前为***建**棉瓦，***和**1前2015年6月21日开始做活，在做活期间***视察后认为***建**棉瓦不合格，要求重新修整。7月10日与***结账80%，剩余20%还未结账，当天***的父亲生病治疗，***代替结账，事后***将代领的11262.72元工程款已交付给***和**1前，***与***之间不存在任何劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定，应由接受劳务的***承担侵权责任，讯达公司与***是委托关系，那么侵权责任应由讯达公司承担。二、一审法院对相关责任人划分比例不当，过错与责任不相当，应重新划分。1.根据《侵权责任法》第三十五条规定，***、讯达公司作为提供劳务的一方，对建**棉瓦这一高空作业，未提供安全帽、安全绳、安全梯子给接受劳务的人，未采取安全防范措施，未对高空作业人员进行安全知识培训和告诫，未进行安全提示等等，主观上存在重大过错，且讯达公司违反建筑法规定将工程发包给无资质的人员施工，存在重大过错，讯达公司与***应承担本案全部民事责任。2.***在本案中不存在任何过错，不应承担任何责任，因修复漏雨的***需要在下雨时才能知晓漏雨点，由于讯达公司和***未能提供安全措施和工具，导致事故发生。3.***仅为***和**1前介绍活计，并代领工程款，一审法院判决***承担50%不当。三、一审法院判决的部分项目和适用的标准不当。误工费计算天数和标准不当，误工期应按鉴定意见书中确定的360天计算，并应参照2015年的建筑业标准61738元计算；护理费计算年数、人数以及标准均不当。***住院期间的护理费应为37689.6元。后期护理费根据人的平均寿命70年计算，至少计算19年，而一审法院仅支持10年护理年限不当，后期护理费应为：20年×46067元/年×2人＝1842680元。伤残赔偿金应当按2015年标准计算：8242元×20年＝164840元。 上诉人讯达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回***对讯达公司的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费全部由***和***负担。事实和理由：一、讯达公司不是接受劳务一方，依法对***因劳务受到损害不应当承担侵权责任。本案中，讯达公司与***之间是承揽合同关系，***与***之间才是提供劳务关系，讯达公司与***之间不存在任何法律关系。依照《侵权责任法》第三十五条规定，讯达公司不应当承担***因劳务受到损害的侵权责任。二、讯达公司对***因劳务受到损害没有过错，依法也不应当承担过错侵权责任。讯达公司将涉案承揽事务交给***承揽，符合《合同法》和《建筑法》的规定，没有任何过错。导致***受到损害，首先是***自己的过错造成的，其次才是***的过错造成的。三、讯达公司与***没有共同的侵权行为，依法更不应当与***承担连带责任。依照《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》第八条的规定，只有二人以上共同侵权造成他人损害的才应当承担连带责任。连带责任是一种法定责任，只有在法律有明确的规定时，才存在承担连带责任的问题。本案中讯达公司与***之间既没有共同的过错，又没有共同的侵权行为，法律更没有规定定作人应当与承揽人向提供劳务人造成的损害须承担连带责任。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判***不承担本案诉讼费，二审案件诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。***不是涉案***工程的承包人，***在其《民事诉状》中**、勐腊边防派出所对**1前所做的《询问笔录》证明了***给***做工一个月左右，***付工钱，只不过是***代领，***是***的工人，***起中间介绍人作用。勐腊县法院对**1前所做的《询问笔录》中也证明了**与***说好签订合同，口头约定包工包料，**棉瓦的活在***手里，并没有转手给***。***于2015年7月10日代领11262.72元***工程款后，即交付给了***11000元，***出具了收条给***。根据以上事实，证明***与***之间是不存在雇佣关系的。二、一审判决认定由***承担50%的责任没有事实依据。***在涉案劳务中受伤，应当由实际接受劳务一方承担赔偿责任。 ***答辩称：讯达公司将工程承包给无资质的***存在过错，讯达公司没有监管到位，管理上存在过错，讯达公司应与***承担连带责任。***与***存在劳务关系，在雇佣中出现事故应由雇主承担责任，***与***不存在雇佣关系，涉案工程不在***与***承包的合同范围。***领取结算款属于代领行为。***在施工中未提供相应安全措施，发生事故的责任不在于***，***承担20%责任过高。 讯达公司答辩称：一审判决中对当事人之间关系的认定是正确的，但法律适用错误，本案不属于安全生产事故，故讯达公司作为发包人不应承担责任。根据《中华人民共和国民事侵权法》第三十五条规定，提供劳务者受伤的责任主体在于雇主和雇员之间，而***与***之间是雇佣关系，***与讯达公司是承揽合同关系，故讯达公司不应承担责任。***和***之间是亲戚关系，都否认他们之间存在雇佣关系，但一审查明事实及法律关系是客观真实，***、***的上诉请求均不能成立。 ***答辩称：***与***签订承包合同，即使***能代表讯达公司，但***棉瓦工程不在***的承包范围，***与***之间不存在雇佣关系或劳务关系。***仅是介绍***为***建**棉瓦，***向***领取11262.72元后已交付***，只是一种代领行为。 ***答辩称：***与***签订《工程承包合同书》并以“包工包料”方式施工，双方还作了具体承包内容由甲乙双方协商解决的内容，***工程虽然没有在合同中约定，但同样由***承揽并结算工程款，***与***间不存在雇佣关系也不存在劳务关系，不应承担赔偿责任，应由***承担赔偿责任。受到逼迫***已为***垫付311244.23元，请求予以退还。上诉人***、***上诉请求不能成立，应予以驳回。其他答辩意见与讯达公司一致。 ***向一审法院起诉请求：判令讯达公司、***、***连带赔偿***医疗费97736.3元、误工费56995.2元（306天×158.32元）、护理费48000元（100元/天×240天×2人）、住院伙食补助费18000元（180天×100元/天）、营养费18000元（180天×100元/天）、伤残赔偿金149120元（7456元×20年），后期护理费720000元（100元/天×360天×20年）、鉴定费4700元、后续治疗费27400元，合计1139951.5元。 一审法院认定事实：2015年1月7日，讯达公司中标了勐腊农场2014年700户危旧房改造项目。同年3月30日，讯达公司委托***全权代表该公司负责在勐腊农场××辖区内××、××、永春生产队危旧房改造项目工程进行施工。2015年4月22日，***（甲方）在其受托施工区域范围内与***（乙方）签订了《工程承包合同书》，约定甲方将勐腊农场危旧房除险加固工程（按实际施工生产队）以包工包料的形式承包给乙方。承包内容具体为：包括内外墙抹灰、外墙磺粘贴、内墙漆、外墙漆、贴地板砖等。具体承包内容由甲乙双方协同解决。该合同还约定了价款、付款方式等其他权利义务。合同签订后，***按照协议约定对其承包的工程进行施工，并对其施工的工程经双方结算后领取了工程款。2015年7月10日，***向***领取了五分场四队***工程结算款11262.72元，该款***通过转账的方式向***支付。2015年7月18日，因五分场四队危旧房改造中有部分人家***房顶漏雨，***在***棉瓦时，从房上坠落受伤。***在***棉瓦时脚上穿着拖鞋，未佩戴安全帽、安全绳，也未采取任何防范措施。***受伤后，被送往勐腊县人民医院住院治疗至2016年1月28日。经诊断***重型颅脑损伤、右颅底骨折、侧颞顶部急性硬膜下血肿、广泛性蛛网膜下腔出血、右额叶脑挫裂伤、脑疝形成、肺部感染、右侧气胸、电解质紊乱、血脂代谢异常、蝶窦积液、积气、失血性中度贫血、脓毒血症、呼吸性碱中毒、低蛋白血症、左手小拇指线性骨折、第7、8、9胸椎棘突骨折、第6、8、9胸椎椎体轻度压缩性骨折、左侧枕顶部硬膜下血肿、脑积水、右侧额顶部部分脑组织液化缺失、右侧颞顶部颅骨缺失、双侧中耳乳突区积液、尿路感染、皮肤过敏、尿道撕裂伤并感染。产生住院医疗费393380.49元（其中***支付了299000元，现尚欠94380.49元未支付）。***除支付了上述医疗费外，还支付了12244.23元生活费用。因门诊检查费和购买***的护垫产生540.20元。***的伤经鉴定构成重伤一级，伤残程度为一级，误工期为360天、营养期为180天。经评定***目前为完全护理依赖，护理人数需2人。因***颅骨缺失，需进行颅骨缺失修补术，需费用27400元。因以上鉴定产生鉴定费4606.09元（含43元鉴定材料复印费）。事发前***从事建筑业。其户籍为农村居民。 一审法院认为，本案的争议焦点为讯达公司、***、***对***受伤是否应承担赔偿责任？***的各项诉讼请求是否合法合理？通过庭审查明的事实，可证实讯达公司通过投标的形式中标了勐腊农场2014年700户危旧房改造项目，将勐腊农场××辖区内××、××、永春生产队危旧房改造项目工程进行施工授权***管理，涉案***修补工程在***管理的范围内；该***工程款由***领取；***系在修补***的过程中坠落受伤的事实。虽***工程不在***与***签订的《工程承包合同书》的范围内，但在实际操作中***收取的工程款中也有部分工程不在其签订的合同范围内，***与***结算过的工程款均系***签字后由***通过银行转账的形式支付给***，本案的***工程款亦是如此，故可确认***是涉案***工程的承包人，***系其雇佣的事实。虽***主张***与其并不存在任何关系，***工程亦非其承包，其领取***工程款系帮***和**1前代领，因***对该主张除提供了证人**1前的**外，无其他证据可相互印证，而**1前与***系亲属关系，***也不能提供其他证据证实其仅是代为领取，且已经将代为领取的款项如数交给**1前与***，***的该主张不能成立，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***在为***提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务的***应承担赔偿责任。但鉴于***作为一名多年从事建筑业的工人，应知道在房顶上作业存在一定安全隐患，但其在房顶上修补***时不仅脚穿拖鞋，且未佩戴安全帽和安全绳，也未采取任何防范措施，故其本身存在一定的过错，应减轻***的责任。而***作为事发工程的管理人，其虽将工程承包给***，但并不能因此不尽安全监管义务，从庭审查明的事实，***并未提供证据证实其对涉案的***修补工程进行了合理范围内的安全监管义务，故其亦存在一定的过错。因***系讯达公司委托管理涉案工程的管理人员，故其应承担的责任应由委托人讯达公司负担。根据各方的过错程度，由***承担20%，***承担50%，讯达公司承担30%的责任为宜。因***作为发包人应当知道接受***工程承包业务的***没有安全生产条件，故对***在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害，***的委托人讯达公司应与***的雇主***承担连带责任。关于***的各项诉讼请求是否合法合理的问题。医疗费因涉及到责任分担问题，故***已支付的299000元应计算在医疗费范围内，即医疗费为393920.69元（含***住院产生的住院医疗费总额393380.49元及因门诊检查费和因购买***的护垫产生540.20元）。本案中***明确表示其各项费用的计算标准均依据2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。误工费根据鉴定意见，认定***的误工期为360天，但***自2015年12月16日即被认定为完全护理依赖，故一审法院误工期限自***受伤之日起（2015年7月18日）计算至2015年12月16日，即151天，并根据***从事的职业参照2014年云南省建筑业在岗职工平均工资57788元予以支持，***主张158.32元/天未超出其有权主张的范围，一审法院依据其主张支持误工费23906.32元（151天×158.32元/天）。护理费分为住院期间的护理费和出院后的后期护理费，***主张180天住院天数未超过其有权主张的范围，因住院期间***并未提供医嘱证明***需两人护理，故一审法院按照一人护理并参照2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元予以支持，***主张按100元/天计算护理费未超出其有权主张的范围，一审法院予以支持。即住院期间护理费为18000元（180天×100元/天）；后期护理费，因***现已被鉴定为完全护理依赖，故其以后的生活均需由人护理，但护理依赖程度可随时间的推移和伤情的变化而变化，需定期评定护理依赖程度及人数确定，故一审法院对***的后期护理费参照2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元酌情予以支持10年，***主张100元/天，按1人计算后期护理费的主张在合理范围内，故一审法院予以支持***后期护理费365000元（10年×100元/天），即护理费共计383000元（18000元＋365000元）。住院伙食补助费一审法院参照2014年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准100元/天予以支持，***主张的18000元（180天×100元/天）未超出其有权主张的范围，一审法院予以支持。但在***住院期间，***已支付了12244.33元生活费，因涉及到责任分担的问题，故一审法院支持的18000元住院期间伙食补助费应包含***已经支付的12244.33元。营养费一审法院根据鉴定意见载明的营养期180天，酌情予以支持50元/天，即9000元（180天×50元/天）。经鉴定***的伤残为一级，***参照2014年云南省农村居民标准计算其伤残赔偿金149120元未超出其有权主张的范围，一审法院予以支持。鉴定费、后续治疗费以鉴定发票、后期治疗费鉴定意见书载明的4606.09元、27400元予以支持。一审法院确认***因本次受伤共产生损失1008953.10元。由讯达公司赔偿30%，即302685.93元，扣减***已经支付的311244.23元，讯达公司无需再支付。***赔偿50%，即504476.55元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、***因伤产生的医疗费393920.69元、误工费23906.32元、护理费383000元、住院伙食补助费18000元、营养费9000元、伤残赔偿金149120元、鉴定费4606.09元、后期治疗费27400元，共计1008953.10元，由讯达公司赔偿30%，即302685.93元，扣减***已经支付的311244.23元，讯达公司无需再支付。***赔偿50%，即504476.55元。自判决生效之日起10日履行完毕。二、讯达公司对上述第一项赔偿义务与***承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6200元，由***负担1798元，讯达公司承担1761元，***负担2641元。 二审期间，上诉人***、***，被上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人***申请证人**2、早**、**出庭作证并接受法庭质询。本院组织各方当事人证据交换及质证。本院认为，上诉人***提交的照片六张，无其他证据佐证的情况下，对其欲证明内容本院不予采纳。上诉人***提交的四分场四队***结账单、证明及身份证复印件，因无其他证据予以印证，本院不予采纳。被上诉人***提交的***的证言因未出庭接受法庭质询，对该证明的内容本院不予采纳。***危旧房改造加固结账清单、中国农业卡交易明细清单、***与**签订的《工程承包合同》、结账资料均不能证实被上诉人欲证明观点，本院亦不采信。**的通话记录因上诉人***、***均不认可，**与被上诉人***系亲属关系，并与本案有利害关系，通话记录本院不予采纳。被上诉人主张证人**、**2、早**的证言能与**的**相互印证，因**与本案有利害关系，在本院不采信****，而**、**2、早**的证言也无其他证据印证的情况下，对上述证言本院亦不采信。 二审中，***对一审认定“讯达公司委托***全权代表该公司负责在……***（甲方）在其受托范围……”提出异议，认为***和讯达公司是挂靠关系而不是委托关系；对“***在***棉瓦时脚上穿着拖鞋，未佩戴安全帽、安全绳、也未采取任何防范措施。”有异议，认为没有证据证实。上诉人***、***、被上诉人***均对“2015年7月10日，***向***领取了五分场四队***工程结算款11262.72元。”有异议，***、***认为***是代领行为，***认为***向***结账同时领取结算款11262元，不是代领行为。上诉人讯达公司对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人***、***、被上诉人***提出的异议，因未提交充分证据予以证实，本院不予采纳。二审认定事实与一审一致。 本院认为，关于讯达公司、***、***对***的受伤是否有过错，是否应承担赔偿责任及责任划分的问题。***、***主张涉案***修补工程是讯达公司授权***管理，***是在为***提供劳务过程中受伤，应由讯达公司和***承担连带赔偿责任，***与***不存在劳务关系，***领取***工程款系代为***领取。讯达公司主张其与***不存在任何法律关系，对于***的受伤不应承担责任。本院认为，结合***与***签订的《工程承包合同书》、***与***在以往合作中的工程施工方式及工程结算方式，***已结算的工程款有部分是不属于《工程承包合同书》约定的范围内，***与***结算完毕的工程款均由***签字后由***转账支付，涉案***工程款亦采取上述结算方式，一、二审中***、***亦不能提交充分的证据证实***领取***工程款系代领。根据本案查明的事实，可确认***是***工程承包人，***在为***提供劳务过程中受伤，故***作为接受劳务一方应对为其提供劳务一方***受伤承担责任。讯达公司将其中标的勐腊农场2014年700户危旧房改造项目中的南腊、永丰、永春生产队的工程项目授权***管理，***将涉案工程承包给***，***作为工程管理者但未能尽到合理范围内的安全监管义务存在过错，应与***承担连带赔偿责任，由于***与讯达公司就涉案工程存在委托关系，故***的赔偿责任应由委托人讯达公司承担。***在施工过程中未采取任何安全措施，未尽到谨慎施工，故自身存在一定过错，应承担相应责任。一审法院根据***、***、讯达公司、***的过错程度，确认***承担20%，***承担50%，讯达公司承担30%的责任并无不当，二审法院予以维持。 关于***误工费、护理费、伤残赔偿金的适用标准及计算问题。本院认为，由于一审确认的误工费时间是根据受害人因伤致残持续误工情况，按照相关法律规定从受伤日计算至定残日前一天共计151天得出误工时间并无不当，一审中***主张按158.32元/天计算未超过其有权主张的范围，一审支持误工费23906.32元并无不当，二审中***要求参照2015年云南省建筑业在岗职工的平均工资61738元计算，该计算标准实际上是2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿标准，故其主张的理由不成立，本院不予支持。住院护理费，***实际住院180天，一审中***要求按100元/天计算住院护理费未超过其有权主张的范围，未有医院医嘱证实住院期间需要两人护理，一审按一人护理支持住院护理费18000元并无不当，二审中***要求参照124.8元/天按两人护理计算住院护理费的理由不能成立，二审不予支持。出院后的后期护理费，一审中上诉人***要求按一人护理100元/天计算20年，故一审在护理人数上按一人护理100元/天计算后期护理费并无不当，因***经鉴定构成重伤，根据***的伤残程度与护理级别，一审按10年计算后期护理费期限并无不当，二审法院予以维持，10年后的护理费上诉人***在期限到来时有权再行主张。残疾赔偿金，***被鉴定为伤残一级，一审中***主张按7456元/年计算20年残疾赔偿金为149120元，并未超过其有权主张的范围，一审法院支持该主张符合法律规定。二审中***主张按2015年标准8242元计算20年残疾赔偿金为164840元，该计算标准实际上是2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿标准，其提供的证据不足以证实其主张，本院亦不予采纳。上诉人***、讯达公司、***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***、讯达公司、***的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由上诉人***负担2480元、讯达公司负担3720、***负担6200元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　瑜 审判员　　*** 二〇一七年六月十五日 书记员　　***