广东弘某建设管理有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤20民终4672号 上诉人（原审被告）：广东弘某建设管理有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区。 法定代表人：李某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱某某，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘某，男，1971年8月29日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。 上诉人广东弘某建设管理有限公司（以下简称弘某公司）因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2022）粤2071民初31001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 弘某公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘某的全部诉讼请求。事实和理由：2020年1月23日，刘某向弘某公司以借款的形式，提前支取了本案涉及的两个施工项目（沙朗社区内街路灯改造工程三期、沙朗六组内街路灯改造工程）工程款（包括工程尾款及质保金）50000元，并由弘某公司财务钟某某于2020年1月23日从私人账号支付到刘某账号。并非如刘某所说恶意拖欠上述两个项目工程款56501.9元。由于弘某公司经办人于2022年11月8日才收到法院传票，导致一审缺席审判。但弘某公司收到法院传票后，已第一时间将案件材料送至一审法院。综上，弘某公司并未拖欠刘某工程款。二审期间，弘某公司补充上诉意见如下：一、本项目并非刘某宣称所谓的“转包”施工，亦非“挂靠”施工。本工程是由弘某公司进行施工管理，其项目经理、项目技术负责人、施工员、安全员等项目管理人员均是弘某公司委派到项目进行施工管理的，刘某是本项目的劳务班组并代为购买材料。二、沙朗社区内街路灯改造三期工程合同价219904.43元，结算价227723.65元；沙朗六组内街路灯改造工程合同价211837.46元，结算价216906.47元。以上两个项目结算价款合计444630.12元，其中工程尾款及质保金合计56501.9元，工程尾款及质保金于2020年12月由建设单位拨付到弘某公司账户。该56501.8元为含税价款，需要扣除增值税9%、增值税附加税为1.08%，印花税为0.057%，个人所得税0.4%并按提供成本发票计算出来的利润总额的25%缴纳企业所得税（企业所得稅暂扣5%）。由于刘某并未提供任何成本发票到弘某公司，根据弘某公司与刘某的约定，需要扣除及税务成本合计17%。刘某明知工程款是含税的，要扣除税费后才是应拨付的款项，扣除了税费后，最多能支付47723元。但是刘某却以56501.9元作为诉讼标的，其行为已涉嫌虚假诉讼。三、2020年1月23日，刘某以本两个涉案项目的结算款（工程尾款及质保金）作为担保，向弘某公司以借款的形式，提前支取了本案涉及的两个施工项目（沙朗社区内街路灯改造三期工程、沙朗六组内街路灯改造工程）工程尾款及质保五万元，并由弘某公司财务钟某某于2020年1月23日从私人账号支付到刘某账号（账号：6217********），并备注“借款”，支付凭证见附件一。并非如刘某所说“恶意拖欠上述两个项目工程款56501.9元”。四、刘某在民事诉讼状中称“质保金的相关税务手续，原告在开具请款发票时已办理缴纳完毕”并宣称“原告多次讨要未果”，买际上刘某根本没来弘某公司办理任何税务手续，从2020年12月至2022年8月，也未以微信、电话、短信等方式讨要涉案项目工程款，其原因就是其自知2020年期间已在弘某公司预支了本涉案两个项目尾款。五、刘某是为失信被执行人。广州市南沙区人民法院早于2021年10月15日已将其列入失信被执行人，其信用问题已被司法否定。弘某公司因为晚收开庭通知，错过一审开庭，得知后已第一时间将证据材料补送至第一人民法院。 刘某辩称：不同意弘某公司的上诉请求，坚持一审判决。对弘某公司所说的情况不予确认，50000元是否支取无法确认，钟某某转账的50000元与本案无关。弘某公司称刘某不是实际施工人，但工程师由刘某的公司实际施工，刘某不是劳务班组，弘某公司在工程施工过程中没有派人到工地。如果有派人，弘某公司需提供证据证明其补充上诉意见的第一点内容属实，不能提供则是虚假陈述。如果刘某只是劳务班组，为何弘某公司对涉案工程处质保金及尾款外已支付的工程款可以与实际刘某的要求吻合？即弘某公司支付了除管理费外的全部工程款，进一步说明本人是实际施工人，并非劳务班组。弘某公司也没有出示劳务协议证实。对弘某公司补充上诉意见第三点，一审已经计算过了。对补充上诉意见第四点，刘某从2019年就一直向当时的法人***及后面的***多次讨要，直至本次二审期间。是以电话方式讨要的，有时是去公司面谈的时候讨要的。另外，关于钟某某转账5万元，工程款是弘某公司未支付给刘某，刘某不存在借款的动机，且转账前一直是法人代转的，这次为何要钟某某转账？或者为何不对公转账？这个钱本来就是弘某公司欠刘某的，刘某不存在借款的动机。并且也没有说明转账的用途，无法看出与涉案工程有关，刘某是涉案工程的实际施工人，有大量图片及与业主方管理人员的聊天记录，一审已经提交过。 刘某于2022年9月19日向一审法院起诉请求：弘某公司向刘某支付拖欠的工程款56501.9元和因长期拖欠工程款给刘某造成的经济损失20000元，合计76501.9元。一审诉讼过程中，刘某明确损失包括利息（以56501.9元为基数，从2020年12月30日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）以及商业借款逾期损失12000元。 一审法院认定事实：2017年，中山市西区农业和社区工作局（发包人、以下简称西区农社局）与弘某公司（承包人）签订施工合同两份，工程名称分别为沙朗社区内街路灯改造三期、沙朗六组内街路灯改造工程。工程合同工期总日历天数30天。合同总价分别为219904.53元、211837.46元。工程竣工合格且工程竣工资料完善时支付结算价的95%，余额5%作为质保金。质量保修期自实际竣工之日起计算。工程质量保修一年。合同还约定了其他事项。 刘某称弘某公司从西区农社局承接案涉工程后，将案涉工程整体转包给其，其以弘某公司的名义与西区农社局对接，并对案涉工程进行施工和管理。双方按照惯例是弘某公司收到工程款后三天内向其支付工程款。其于2017年10月进场施工，施工一个月完工。案涉工程于2017年12月验收。刘某提供的工程结算定案书显示，2017年12月4日，沙朗六组内街路灯改造工程结算造价为216906.47元。刘某称沙朗社区内街路灯改造三期结算价格为227723.8元。西区农社局已按案涉工程结算价全部向弘某公司支付完毕工程款。弘某公司的法定代表人***向其支付了319146元。刘某并提供了转账记录予以证明。并称该款系按照建设单位的结算价扣除管理费、企业所得税及税费后向其支付。尚余沙朗社区内街路灯改造三期工程45115.71元（工程尾款及质保金）、沙朗六组内街路灯改造工程11386.19元（质保金）合计56501.9元未支付，该款已由弘某公司预先扣除了相应的管理费及税费。但弘某公司在2020年11月、12月期间收到西区农社局的上述款项后未向其支付。 刘某提供的发票显示，弘某公司分别于2020年11月、12月向西区农社局开具金额为45115.71元、11386.19元的发票。刘某提供与西区农社局工作人员的聊天记录。该记录显示，2020年11月18日，该工作人员向刘某发送以下信息：沙朗社区内街路灯改造三期，质保金开发票11386.19元，弘某公司。沙朗六组内街路灯改造工程质保金开发票45115.71元，弘某公司。因刘某催款未果，遂于2022年9月19日诉至一审法院，主张上述实体权利。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应适用事实发生时的法律、司法解释。 刘某提交的证据及陈述并无相反证据予以反驳，且弘某公司并无提出异议，一审法院予以采纳。刘某无相关的建设工程施工资质，且弘某公司将案涉工程转包予刘某，均违反了法律强制性规定，刘某与弘某公司之间的建设工程施工合同无效。现案涉工程已经竣工验收并已结算，付款条件已成就。弘某公司应向刘某支付案涉工程的工程款。刘某提供了合同、发票、微信聊天记录、转账记录等予以证明弘某公司尚欠其工程款56501.9元。证据之间能相互印证，弘某公司并无提供证据予以反驳，一审法院予以认定。故弘某公司应向刘某支付尚欠工程款56501.9元。刘某明确其经济损失20000元包括利息以及商业借款逾期损失12000元。即其中利息为8000元。弘某公司未及时付款，应向刘某支付利息。刘某并无提供证据证实双方约定了付款时间，一审法院酌情从刘某起诉之日即2022年9月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利息以8000元为限。刘某主张的商业借款逾期损失12000元，刘某并无提供证据予以证实，一审法院不予支持。弘某公司未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、弘某公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向刘某支付工程款56501.9元及利息（以56501.9元为基数，从2022年9月19日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以8000元为限）；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1713元（已由刘某预交），由刘某负担448元，由弘某公司负担1265元并直接向刘某支付。 本院二审期间，弘某公司向本院提交如下证据：1.钟某某证词；2.转账流水；3.一审法院案件材料收取单；4.失信被执行人官网截图；5.工程款拨付明细。经质证，刘某发表质证意见：证据1，不确认真实性、合法性、关联性。证据1产生的时间是2022年11月7日，但证据2显示是2020年1月23日，如果按照钟某某的证词，提供担保应发生在转账之前或者同时发生，不能迟于转账时间，因此这份证词是补做的，有伪证嫌疑。且钟某某作为担保，没有资格，其没有担保权，应该是由刘某来赋予担保权才是正确的。证据3，弘某公司称因为传票问题没有开庭，不足以为成为其不到庭参加诉讼的理由。证据4，与本案无关联，弘某公司提供证据4是恶意抹黑刘某，也是因为弘某公司恶意不支付工程款造成的。证据5，沙朗社区内街路灯改造三期2017年12月4日有150000元的借支，弘某公司没有出具相关的借支证据，刘某对此不确认。 刘某未向本院提交新证据。 一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。 本院另查：1.弘某公司二审提交的生成于2022年11月7日的钟某某银行流水显示，钟某某于2020年1月23日向刘某转账支付50000元，备注为借款。就该50000元转账，弘某公司称系钟某某代其向刘某支付的工程款，刘某则称其与弘某公司还有其他业务往来，该50000元可能是其他项目发生的。 2.二审法庭调查期间，弘某公司称钟某某系其财务，刘某先表示没有异议，后又称其只知道钟某某是广东圣城建设有限公司财务，二审开庭时才知道是弘某公司财务。本院就刘某与钟某某的关系进行询问，刘某称其与钟某某没有私交，也不怎么认识。 3.弘某公司二审提交的钟某某于2022年11月7日签名并捺指印的证词记载：本人受雇于弘某公司，作为弘某公司财务，公司提出以沙朗六组内街路灯改造工程及沙朗社区内街路灯改造三期项目结算款作为担保，由本人向刘某转账支付50000元整借款，本人于2020年1月23日向刘某转账支付50000元整。 4.弘某公司二审提交的钟某某参保证明显示，钟某某在2018年1月至2020年2月期间由弘某公司参保了社会保险。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。针对弘某公司的上诉请求及理由，本院分析如下： 弘某公司承包案涉两个工程后，将工程转包给无施工资质的个人刘某，双方未签订施工合同，所形成的事实上的施工合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。因案涉工程均已竣工验收且质保期也已届满，刘某有权向弘某公司主张相应的折价工程款。弘某公司、刘某均确认案涉两个工程的总价及已付款项，本院予以认可。对于应付工程款，弘某公司主张应按17%缴纳税费并从应付工程款中予以扣减。本院认为，因双方未签订施工合同，双方是否对税费负担进行约定及如何约定，只能根据双方的陈述、举证予以认定。在案证据显示，双方并未约定弘某公司在向刘某支付工程款时可以扣除税费，该观点系弘某公司单方主张，刘某予以否认。且弘某公司二审提交的工程款拨付明细亦系其单方制作，其未提交双方往来的发票等财务证据证实双方在结算过程中确认存在扣除税费的交易惯例。故弘某公司主张直接从应付工程款中扣留相应税款，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于钟某某2020年1月23日向刘某转账支付的5万元的问题。刘某二审法庭调查期间称其与钟某某没有私交，弘某公司则称钟某某系其员工。本院认为，首先，若钟某某非弘某公司财务人员，则弘某公司按理不能够获取钟某某个人的银行流水记录。且弘某公司二审期间亦提供了钟某某的证词、身份证复印件、参保证明等证据，该等证据能够证实钟某某在2020年1月23日受雇于弘某公司的事实。而实际项目工程履行过程中，因发包单位财务管理不规范等原因，由单位法定代表人、财务或其他工作人员个人账户向材料供应商、承包人支付款项的情形多有存在。本案中，因钟某某与刘某并无其他经济往来，而钟某某本人及弘某公司均认可案涉5万元转账为钟某某代弘某公司向刘某支付的工程款，故本院对弘某公司的该主张予以采信。虽刘某不能确认系哪项工程的工程款，但并未提出是其他哪项工程的工程款而只称可能系双方其他工程的工程款，由此可以证明，弘某公司至少在截至本案二审期间，并未主张过将该5万元抵作其他项目的工程款，而该款的支付时间亦在案涉两个工程质保期满后，因此，可以合理认定为系案涉两个工程的工程款。该5万元若作为本案工程款抵扣，则弘某公司也不得重复主张在另案工程款中抵扣。换言之，本案合理认定该5万元属于案涉工程款并不会损害刘某合法权利。综上，弘某公司应向刘某支付案涉两个工程折价工程为6501.9元（56501.9元-50000元）。一审对工程欠款利息及商业借款逾期损失的处理并无不当，本院不再赘述，予以维持。 当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上所述，弘某公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。因弘某公司一审未依法参加诉讼，其二审提供新证据导致本案改判，二审诉讼费亦应由弘某公司承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2022）粤2071民初31001号民事判决； 二、广东弘旭建设管理有限公司于本判决发生效力之日起七日内向刘某支付折价工程款6501.9元及利息（以6501.9元为基数，从2022年9月19日起至实际清偿之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以8000元为限）； 三、驳回刘某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1713元（刘某已预交），由刘某负担448元，由广东弘某建设管理有限公司负担1265元并直接向刘某支付；二审案件受理费1213元，由广东弘某建设管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十八日 书记员***