某某、山东龙泰电站技术有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁04民终6号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月26日出生，汉族，居民，住滕州市。

委托诉讼代理人：宋鹏，山东滕达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东龙泰电站技术有限公司。住所地：滕州市经济开发区腾飞路**号。

法定代表人：刘贤祥，总经理。

委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王衍祥，山东赞国律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东龙泰电站技术有限公司（以下简称龙泰公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、未缴纳2012年之前的社会保险费是上诉人解除劳动关系的理由，而非其主张，自被上诉人与上诉人解除劳动关系至上诉人提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。一审判决适用仲裁时效的规定认定上诉人的请求超过仲裁时效，认定事实均有错误。二、被上诉人未依法缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬是客观事实，上诉人据此主张经济补偿金符合法律规定，一审判决未予认定系认定事实不清。2012年之前被上诉人未给上诉人办理社会保险登记、未缴纳社会保险费，2012年之后被上诉人也未给上诉人足额、足项缴纳社会保险费，上诉人在一审时也提出了该项理由，一审判决未认定是错误的。

龙泰公司答辩称：一、上诉人提出解除劳动合同没有按劳动合同法规定提前30日通知单位，违反法律规定的程序，不应得到赔偿金或补偿金。二、上诉人以未足交纳社保提出解除合同已超过时效，其请求不应得到支持。三、上诉人在解除合同时并未提出以什么理由解除，只是要求支付解除劳动合同的经济赔偿金，上诉人在仲裁第三次开庭时增加要求经济补偿金，上诉人在向法院提出诉讼时仅主张经济赔偿金，也是在事后变更诉讼请求，上诉人多次作出对其有利的解释，变更对其有利的诉讼请求依法不应得到支持。四、上诉人以被上诉人拖欠工资为由解除合同不能成立。综上，上诉人主张经济补偿或赔偿金无事实与法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，请求查明事实依法判决。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付解除劳动合同的经济赔偿金76509元及经济补偿金38254.50元。

一审法院认定事实：原告于2006年8月到被告处工作，2007年与被告签订书面劳动合同，2012年1月被告为原告缴纳养老保险费。2015年5月3日，被告与原告解除劳动关系。原、被告由此产生纠纷，原告于2015年9月24日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）申请仲裁，该委于11月24日作出滕劳人仲案字[2015]第357号裁决书：一、被申请人山东龙泰电站技术有限公司在本裁定生效后十日内支付给申请人***工资9750元；二、被申请人山东龙泰电站技术有限公司继续履行与申请人***之间的劳动合同关系；三、驳回申请人***的其他仲裁请求。该裁决书生效后，原、被告就该裁决书的履行又产生争议，原告作为申请人又向滕州仲裁委申请仲裁，该委于2016年7月4日作出滕劳人仲案字[2016]第99号裁决书：一、申请人***与被申请人山东龙泰电站技术有限公司之间的劳动关系解除；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。原告不服此裁决，遂于7月13日诉至该院。庭审中，被告提出了原告以其未给缴纳2012年之前的养老保险费为由诉求法院判令被告支付解除劳动合同的经济赔偿金76509元及经济补偿金38254.50元已超过1年仲裁时效的抗辩；原告亦未能举出仲裁时效中断、中止的相关证据。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。虽然法律规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，且2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，但劳动者应在法定期限内行使该权利，超过法定期限行使如无法定理由则不受法律保护。就本案而言，原告以被告未为其缴纳2012年之前的养老保险费为由诉求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金75609元及经济补偿金38254.50元，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”之规定，原告以被告未为其缴纳2012年之前的养老保险费为由要求被告支付经济赔偿金及经济补偿金的诉求已超过1年的仲裁时效。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告亦未能举出仲裁时效中断、中止的证据，故应视为举证不能，应承担对其不利的诉讼后果，其诉求不符合法律规定，该院予以驳回。原、被告对滕劳人仲案字第[2016]第99号裁决书第一项双方劳动关系解除均无异议，该院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***与被告山东龙泰电站技术有限公司的劳动关系解除；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***以龙泰公司未为其缴纳2012年之前的养老保险费为由，要求龙泰公司支付经济赔偿金及经济补偿金的诉求已超过1年的仲裁时效。***亦未能举出仲裁时效中断、中止的证据，故应承担不利的诉讼后果，对其诉讼请求一审法院予以驳回并无不当。上诉人关于2012年之后被上诉人也未给其足额、足项缴纳社会保险费的主张，上诉人在一审中对该事实并未提供证据证明，一审法院未予处理符合法律规定。

综上，上诉人上诉理由和请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈林泰

审判员　　朱海燕

审判员　　杜　磊

二〇一七年三月二十七日

书记员　　张　婕