广西南某某腾建筑劳务分包有限责任公司、广西瑞安物流（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2106号 上诉人（一审原告）：广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司，住所地广西南宁市仙葫大道182-1号仙葫枫景综合楼911、913号。统一社会信用代码：91450103554708369E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西瑞安物流（集团）有限公司，住所地广西**市沿江东路68号一楼101、102室。统一社会信用代码：91450900765843237R。 法定代表人：**，该公司董事长。 一审被告：***，男，1978年3月24日出生，汉族，住广西浦北县。 一审被告：广西嘉宁建筑工程有限公司，住所地广西南宁市火炬路17号金达花园第3栋2**214号。统一社会信用代码：91450100742094376R。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，广西昭义律师事务所律师。 一审被告：广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司，住所地广西**市福绵区福东村商业步行街F07三楼。统一社会信用代码：91450900095117833R。 负责人：**。 上诉人广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司（以下简称辉腾公司）因与被上诉人广西瑞安物流（集团）有限公司（以下简称瑞安公司）、一审被告***、广西嘉宁建筑工程有限公司（以下简称嘉宁公司）、广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司（以下简称嘉宁**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区**市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人辉腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人瑞安公司支付工程劳务费6426471元给上诉人；2、判令被上诉人瑞安公司向上诉人偿付延期支付工程劳务费的违约金（以6426471元为基数，按照银行同期贷款年利率6.15%的4倍，从2014年8月20日计至全部工程劳务费支付完毕之日止）；3、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人瑞安公司承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人瑞安公司就涉案项目存在有合同关系，而且该涉案项目也是由上诉人实际进场施工。二、上诉人和嘉宁公司、嘉宁**分公司就涉案项目没有任何的合同法律关系。涉案工程项目是由上诉人独立完成施工的，嘉宁公司、嘉宁**分公司和被上诉人瑞安公司所签订的合同是基于涉案项目办理相关报建手续的需要而事后补签，合同根本没有实际履行，嘉宁公司和嘉宁**分公司并没有参与涉案工程项目的施工。三、关于***在本案的法律地位问题。在本案涉案工程项目中，***始终以被上诉人的委托代理人身份出现，对外代表瑞安公司，其行为为职务行为，产生的法律后果理应由瑞安公司承担。四、关于被上诉人已支付工程劳务费的金额问题。上诉人确认已收到被上诉人支付的工程劳务费250万元，至于另外的144万元工程款，因***未到庭质证，其书写的《收条》也没有银行转账凭证互相印证，无法证明其真实性。另外两张银行转账凭证，一张转给***，一张转给**，***不是承包工程的一方，只是被上诉人的委托代理人，**和本案涉案项目没有任何的关联，因此***和**均和实际施工人的上诉人无关。一审法院认定被上诉人已支付工程款394万元没有任何事实依据。五、关于《工程质量检测报告》及所谓的工程修复费的问题。本案涉案项目未经报批，无任何合法规划、施工许可文件，工程设计图纸无任何有资质设计单位正式出图印章，也无相关单位的审图印章。造成在建工程质量存在瑕疵的责任有待进一步明确。其次，所谓的工程修复费只是一个评估结论，并没有实际发生。被上诉人根本就没有对涉案工程项目进行所谓的修复，而且现该综合楼已正常使用。因此，一审法院认为在支付工程劳务费时先扣除所谓的工程修复费没有任何的事实法律依据。综上，一审法院依据一些虚假的、事后补签的证据，对真实存在的书面证据视而不见，凭空想象出一个中间承包人，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人瑞安公司辩称，一、基于玉州区人民法院于2018年5月15日作出的已经发生法律效力的（2015）玉区法民初字第1030号民事判决书已经审理认定的事实，辉腾公司认为***是瑞安公司的委托代理人，代表瑞安公司于2013年12月28日与辉腾公司签订《建筑施工劳务承包合同》是错误的，事实上***经全权代表嘉宁**分公司与辉腾公司于2013年12月28日签订《建筑施工劳务承包合同》，该合同的工程承包人不是瑞安公司，而是嘉宁公司或嘉宁**分公司或***。虽然瑞安公司在《建筑施工劳务承包合同》的甲方栏盖有公章，但是盖该公章是应辉腾公司的要求所盖，目的是为了证明该工程是瑞安公司发包给嘉宁**分公司的工程。故，辉腾公司一直强调与瑞安公司存在合同关系，缺乏事实和法律依据。二、辉腾公司否认与嘉宁公司或嘉宁**分公司存在合同关系是错误的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 一审被告嘉宁公司述称，嘉宁公司与上诉人没有合同关系，不是适格被上诉人，根据合同相对性原则，嘉宁公司不应当承担合同义务，***没有挂靠嘉宁公司。 一审被告嘉宁**分公司的**意见与嘉宁公司意见一致。 一审被告***二审中未作**。 辉腾公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞安公司向辉腾公司支付工程款6426471元；2、判令瑞安公司向辉腾公司支付延期支付工程款的违约金（以6426471元为基数，按照银行同期贷款年利率6.15%的4倍，从2014年8月20日计至本案生效法律文书确认的履行期限届满的最后一日止）；3、本案诉讼费及因此支出的所有费用均由瑞安公司承担。 一审法院认定事实：一、***在本案中的角色以及瑞安公司与辉腾公司是否存在劳务合同关系的问题。因为《建筑施工劳务承包合同》的落款处委托代理人栏签有***的名字，盖有瑞安公司的印章，故辉腾公司主张***是瑞安公司的委托代理人，其公司与瑞安公司之间存在合同关系。瑞安公司对此予以否认，主张其公司在合同上**只是应辉腾公司的要求所盖，目的是确认合同约定的工程系其公司的工程。该院经调查确认上述合同所称的中国东盟瑞安物流港项目工程实际上就是**瑞安香料市场工程。该院认为，***是挂靠嘉宁**分公司，以该公司的名义承包瑞安公司开发的**瑞安香料市场工程的承包人，瑞安公司与辉腾公司不存在合同关系。理由有：（一）、***与嘉宁**分公司存在挂靠合同关系，***是以嘉宁**分公司的名义承包瑞安公司工程的承包人。依据有：1、2013年8月18日，嘉宁**分公司出具一份《授权委托书》给***，授权委托***代表其公司全权负责对瑞安物流有限公司东盟瑞安物流港项目工程。2、2013年9月20日，嘉宁**分公司与***签订《挂靠协议书》，约定由***挂靠嘉宁**分公司承包瑞安公司发包的东盟瑞安物流港项目工程，嘉宁**分公司按约定收取管理费。3、2013年9月2日，***与瑞安公司签订《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，约定由瑞安公司将**市瑞安香料市场326510000元的工程整体承包给***施工。4、嘉宁**分公司在成立后与瑞安公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由瑞安公司将位于**城区岭塘工业小区的中国东盟瑞安物流港项目的土建工程、装修工程承包给嘉宁**分公司施工。5、2014年4月23日，嘉宁**分公司向瑞安公司发出《工程联系函》，告知其公司于2014年4月10日完成**瑞安物流港1#楼主体二层，要求瑞安公司支付工程进度款，否则其公司有权采取停工维权等措施，一切后果由瑞安公司承担。2014年5月28日，嘉宁**分公司再次向瑞安公司发出《工程联系函》，告知瑞安公司其公司1#楼主体工程已于5月28日全部完工，要求瑞安公司及时支付1#楼主体工程全部的进度款。上述两份《工程联系函》均是***以嘉宁**分公司名义发出。（二）、瑞安公司与辉腾公司不存在合同关系。理由有：1、2013年9月2日，瑞安公司与***签订《建设工程施工合同》，将**瑞安香料市场工程整体承包给***施工，***是工程的承包人，瑞安公司是发包人。2、从合同履行的主体来看，工程款和劳务费均是在瑞安公司和***之间履行。如：瑞安公司于2014年12月2日支付了工程款129万元给***，***出具《收条》给瑞安公司收执，证明其收到瑞安公司129万元的工程款。同年12月5日，瑞安公司从陈协商的个人银行账户转账支付了10万元到***工商银行尾号为5761的账户。2014年12月2日，瑞安公司代***直接向辉腾公司支付2500000元劳务费，辉腾公司的代表人**出具有《收条》给瑞安公司收执。证明收到广西瑞安物流有限公司劳务工程、民工费2500000元整，并在收条中注明此民工费用从承包人***工程款中扣除。2015年2月16日，瑞安公司在政府部门的协调下通过嘉宁**分公司支付5万元给辉腾公司，该款辉腾公司承认已以收到。3、从**市劳动监察支队于2015年1月7日询问**的《劳动保障监察调查询问笔录》的内容来看，辉腾公司清楚的知道其公司与嘉宁**分公司存在劳务承包关系，与瑞安公司不存在承包合同关系。笔录的内容有：“被询问人**，工作单位：广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司。问：请介绍自己的姓名和职务。答：我叫**，是广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司在瑞安物流办公楼工程的代理负责人，主要负责主体劳务施工合同及农民工工资相关事宜。问：你们公司与广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司是什么关系？答：我们公司与广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司是在瑞安物流办公楼工程中劳务承包关系。问：广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司已支付了多少钱给你们公司。答：广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司委托瑞安物流有限公司已经支付了250万元农民工工资。问：为什么不能支付农民工工资。答：因为广西嘉宁建筑工程有限公司**分公司拿不到工程进度款，所以也无能力支付我们公司的劳务费。”4、从**市公安局城北派出所于2015年2月2日讯问**的《讯问笔录》的内容来看，辉腾公司清楚的知道***是工程总承包人，欠其公司民工工钱的是***，其是因为***与瑞安公司的法定代表人**有纠纷，瑞安公司未支付工程款给***，***没有钱给其公司民工而到**市政府办公楼讨薪。笔录的内容有：“问：你具体是干什么的？答：我是挂靠广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司的一名公司委托项目负责人，从2014年1月份承建**市瑞安物流有限公司（瑞安香料市场）至今，瑞安公司的法人代表是**，该工程的总承包方是***。问：你同你的工人为何要到**市政府办公大楼讨薪？答：因为快过年了，我们工人要回家，但***却欠我们农民工500多万元工钱，所以我们只能去求助政府。问：***为什么不结你们工钱？答：因为***跟**闹纠纷，**为此不给钱***，所以***就给不了钱我们。” 综上所述，可知瑞安公司是本案**瑞安香料市场工程的发包人，***是挂靠嘉宁**分公司承包**瑞安香料市场工程的承包人。***承包工程后再将综合楼工程分包给辉腾公司施工。瑞安公司与***之间的承包合同是双方于2013年9月2日签订的《建设工程施工合同》和瑞安公司与嘉宁**分公司签订的《建设工程施工合同》。***与辉腾公司之间的承包合同是2013年12月28日签订的《建筑施工劳务承包合同》。***不是瑞安公司的委托代理人，辉腾公司与瑞安公司之间不存在合同关系。 二、瑞安公司是否需要支付工程款6426471元及违约金给辉腾公司的问题。2014年8月19日，税宗继代表辉腾公司与***就建设综合楼工程于2014年8月19日前已完成的工程量进行核算，双方共同签订了《广西**瑞安物流港工程明细表》和《广西**瑞安物流港误工补偿明细表》，***在上述明细表签字确认上述期限前应付给辉腾公司的工程款为8080071元和误工费为896400元，合计8976471元。根据上述查明的事实，辉腾公司关于瑞安公司在扣除已支付的2550000元后，依据《建筑施工劳务承包合同》的约定，还需支付工程款6426471元（8976471元-2550000元）给其公司主张，没有法律依据，该院不予以支持。因瑞安公司与辉腾公司不存在事实上的合同关系，瑞安公司对辉腾公司而言无法构成违约，故辉腾公司要求瑞安公司支付违约金没有事实和法律依据，该院不予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，瑞安公司作为发包方仅在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。综合楼建设工程目前的总造价经评估机构评估为9457549元，瑞安公司已支付了3940000元工程款及劳务费，尚有5517549元（9457549元-3940000元）没有支付。由于综合楼主体工程封顶后，经**市建设工程质量检测中心进行质量检测，发现工程部分结构实体未达到设计的技术要求。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”和第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作将由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”的规定，辉腾公司作为综合楼主体工程的施工方，应当与***和嘉宁**分公司承担在合理期限内修复问题工程的连带责任。但在瑞安公司向嘉宁**分公司发出《建筑工程质量修理通知书》后，该工程至今未被修复。工程修复的金额经评估机构评估为8344451元，超出了瑞安公司欠付的工程款5517549元的范围。因此，瑞安公司在上述工程修复款范围内拒付剩余工程款和劳务费给辉腾公司有正当理由，该院予以支持。 另查明，广西瑞安物流有限公司于2015年12月11日变更为广西瑞安物流（集团）有限公司，该公司没有为本案工程办理建设工程施工许可证等手续，辉腾公司也没有相关的建设施工资质。在本案庭审中，辉腾公司明确表示不要求***和嘉宁**分公司承担支付工程款和劳务费的责任。 一审法院认为，根据查明的事实，在本案中与辉腾公司存在合同关系的是***，《建筑施工劳务承包合同》即为双方签订的合同。瑞安公司是**瑞安香料市场工程的发包人，***是工程的承包人。***承包工程后将综合楼工程发包给辉腾公司施工，辉腾公司与瑞安公司不存在合同关系。辉腾公司依据《建筑施工劳务承包合同》和其与***共同签订的《广西**瑞安物流港工程明细表》和《广西**瑞安物流港误工补偿明细表》，要求瑞安公司支付工程款6426471元（8976471元-2550000元）给其公司主张，没有事实和法律依据，该院不予以支持。因瑞安公司与辉腾公司不存在合同关系，瑞安公司对辉腾公司而言无法构成违约，故辉腾公司要求瑞安公司支付违约金没有法律依据，该院不予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，瑞安公司作为发包方仅在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。即瑞安公司仅在欠付的5517549元工程款范围内对实际施工人承担责任。因综合楼主体工程封顶后，经检测主体工程存在质量问题。辉腾公司作为综合楼主体工程的施工方，应承担无偿修复的义务，但其公司至今未对问题工程进行修复。经评估，修复工程的金额8344451元，超出了瑞安公司欠付的工程款和劳务费5517549元的范围，瑞安公司在上述工程修复款范围内拒付剩余工程款和劳务费给辉腾公司有正当理由，该院予以支持。因辉腾公司明确表示不要求***和嘉宁**分公司承担支付工程款和劳务费的责任，这是其公司对其实体权利的处分，且不损害国家、集体和其他第三人的利益，该院予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司的诉讼请求。本案受理费67852元，公告费750元，合计68602元（辉腾公司已预交），由广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2015年4月30日，瑞安公司作为原告，以嘉宁公司、嘉宁**分公司、***作为被告，向一审法院提起诉讼，请求：判令原告减少脂肪工程款5517549元（具体金额以实际鉴定为准）；后变更诉讼请求为：判令嘉宁公司、嘉宁**分公司脂肪修复工程款8344451元给瑞安公司。该案审理过程中，经瑞安公司申请鉴定，修复价格为8344451元。一审法院经审理，判决：一、***支付修复工程的工程款8344451元给瑞安公司；二、嘉宁公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回瑞安公司其他诉讼请求。该案判决后各方均未上诉，已经发生法律效力。 本院认为，辉腾公司主***公司在《建设施工劳务承包合同》中加盖了公章，合同是瑞安公司与其所签。但根据本案查明的事实及合同履行的情况，瑞安公司是本案**瑞安香料市场工程的发包人，***是挂靠嘉宁**分公司承包**瑞安香料市场工程的承包人。***承包工程后再将综合楼工程分包给辉腾公司施工。经***与辉腾公司结算，******腾公司工程款8080071元和误工费896400元，合计8976471元，扣除瑞安公司已支付的2550000元，***还需支付工程款6426471元（8976471元-2550000元）。因辉腾公司明确表示不要求***和嘉宁**分公司承担支付工程款和劳务费的责任，这是其公司对其实体权利的处分，且不损害国家、集体和其他第三人的利益，本院予以准许。对嘉宁**分公司、嘉宁公司的责任问题，本院在此不再赘述。 关于瑞安公司的责任问题。如前所述，瑞安公司是本案工程的发包人而非承包人，因瑞安公司与辉腾公司不存在事实上的合同关系，辉腾公司要求瑞安公司支付工程款及违约金无事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，瑞安公司作为发包方仅在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。综合楼建设工程目前的总造价经评估机构评估为9457549元，瑞安公司已支付了3940000元工程款及劳务费，尚有5517549元（9457549元-3940000元）没有支付。虽然由于综合楼主体工程封顶后，经**市建设工程质量检测中心进行质量检测，发现工程部分结构实体未达到设计的技术要求。工程修复的金额经评估机构评估为8344451元，超出了瑞安公司欠付的工程款5517549元的范围。但该修复款瑞安公司已经在另案中主***，并经生效法律文书判决给瑞安公司，且辉腾公司对此承担连带清偿责任，也就是说，对此，辉腾公司已经承担了其应当承担的责任，该责任已在另案进行了评价。本案中，瑞安公司不能再据此拒绝承担作为发包人应当承担的责任。一审因工程修复的金额超过应付的工程款金额而驳回辉腾公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区**市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2148号民事判决； 二、被上诉人广西瑞安物流（集团）有限公司在未付工程款5517549元范围内对***欠付上诉人广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司的工程款6426471元承担清偿责任； 三、驳回上诉人广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费68602元，由广西瑞安物流（集团）有限公司负担58900元，广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司负担9702元；二审案件受理费67852元（上诉人广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司已预交），由被上诉人广西瑞安物流（集团）有限公司负担58255元，广西南**腾建筑劳务分包有限责任公司负担9597元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期未履行的，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　　邹丽娟 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月三十一日 书记员　　***