义乌市某某土石方工程有限公司、浙江天恒建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省义乌市人民法院 民事判决书 （2021）浙0782民初17152号 原告（反诉被告）：义乌市**土石方工程有限公司，住所地：义乌市稠城街道***468号204室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，浙江**律师事务所律师、实习律师。 被告（反诉原告）：浙江天恒建设有限公司，住所地：义乌市佛堂镇***145号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江***师事务所律师。 被告：义乌市人民政府北苑街道办事处，住所地：义乌市丹溪北路699号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江纵伸律师事务所律师。 原告义乌市**土石方工程有限公司为与被告浙江天恒建设有限公司（下称天恒公司）、义乌市人民政府北苑街道办事处（下称北苑街道）建设工程分包合同纠纷一案，于2021年10月13日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员**适用简易程序独任审判，被告浙江天恒建设有限公司于2021年10月29日提出反诉，本院予以准许，于2021年11月3日组织当事人进行了证据交换，原告义乌市**土石方工程有限公司提出鉴定申请。鉴定完成后，本案于2022年4月15日公开开庭进行了审理。原告义乌市**土石方工程有限公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、**，被告浙江天恒建设有限公司的委托诉讼代理人**，被告义乌市人民政府北苑街道办事处的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市**土石方工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告浙江天恒建设有限公司支付原告剩余工程款人民币4131154.8元并支付逾期利息191301.17元（利息从2020年6月12日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中收公布的一年期贷款市场报价利率计付）；2、依法判令被告浙江天恒建设有限公司退还原告保证金50万元；3、依法判令被告义乌市人民政府北苑街道办事处对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担责任。鉴定后，原告根据鉴定结论变更诉请为：1、依法判令被告浙江天恒建设有限公司支付原告剩余工程款人民币3665198.4元并支付逾期利息262326.4元（利息从2020年6月12日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中收公布的一年期贷款市场报价利率计付，暂算至2022年4月15日）；2、依法判令被告浙江天恒建设有限公司返还原告保证金50万元；3、依法判令被告义乌市人民政府北苑街道办事处对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担责任。事实与理由：被告北苑街道系北苑街道***塘区块高层安置工程的发包方，被告天恒公司系总工程的承包方。2019年12月，被告北苑街道就《北苑街道***塘村旧改高层区块土石方测算》委托义乌市泰特房地产测绘有限公司进行测算，填挖土方量计算成果合计151470.09m³。2020年1月9日，原告（乙方）与被告天恒公司（甲方）签订《土石方承包合同》，合同中约定第一条“甲方中标的北苑街道***塘区块高层安置工程地下室土石方开挖、清运、平整承包给乙方（包括渍坡、消防水池、承台等土石方）”；第二条“本工程土石方量大约为14.7万方，以实际测量为准，单价每立方米70元，大写柒拾元。乙方付给甲方保证金1000000元，大写：壹佰万元整”；第三条“付款方式：乙方完成总工程量的30％时，甲方付给乙方30％中的60％的工程款，乙方完成总工程量的60％时，甲方付给乙方总工程量的60％，经甲方验收合格后次日付给乙方总工程款的90％的工程款，剩下的10％整个地下室楼板盖好后一星期内付清，保证金退还”。合同签订后，原告与被告天恒公司合意变更合同中保证金为50万元，原告遂支付了50万元保证金，于2020年3月1日开工，6月6日完工，被告天恒公司于6月11日验收。2020年8月2日，原告与被告天恒公司为明确上述工程的工程量委托浙江合信地理信息技术有限公司进行测算，填挖土方量计算成果合计157873.64m³。按照合同约定的每立方米70元计算工程款为11051154.8元，原告至今共计收到692万元工程款，被告剩余4131154.8元工程款未支付。经原告催促，被告天恒公司拒不支付剩余工程价款的义务，根据我国相关法律规定及当事人之间签订的合同，原告有权要求被告天恒公司支付剩余工程款、逾期利息及退还保证金，被告北苑街道应当在欠付工程款范围内承担责任。 被告浙江天恒建设有限公司辩称，对于工程款，对法院委托鉴定的意见书我方只认可按照我方提供的基坑开挖竣工图的计算结果。我公司在原告进场开挖前就做过基坑开挖专项施工方案，并经过建筑业协会专家组认证，工程量应是146858.26立方米，原告应当按照专项施工方案要求的放坡要求和开挖边线施工，鉴定公司按现场丈量是有出入的，因为超挖部分是原告未按专业施工方案要求施工所造成，所以对超出的部分我方及建设单位均不予认可。当时竣工验收是由监理单位、代建单位、建设单位以及施工单位经过当初开挖竣工时的现状结合专项施工方案要求进行确定的。所以，我方也只认可按专项施工方案要求所施工的工程量。电梯井、集水井、消防水池、承台四项土石方开挖工程量并不是原告挖的，系我方自己另外雇小挖机作业的，为此花费了242315元，该款项应当扣除。我方已经支付工程款共计802万，其中直接汇款给原告450万元，代付钩机租赁费100万元，代付人工工资252万元，这些款项均应在计算剩余工程款时予以扣除。根据我方提供的工程款支付情况表，涉案工程发包方已不欠我方工程进度款，每个月的工程进度款已按合同支付我公司。关于保证金，原告主张的50万元保证金我方没有收到过，庭前我方向**1核实过，他不认识**2，原告提供的截图，也无法核对其真实性，内容也无法反映真实的出款账户，我方对该笔款项不认可。涉案工程在原告起诉之前双方并未最终结算，被告也不存在任何逾期问题。原告主张的逾期利息于法无据，另外本次鉴定的鉴定费也不应当由我方承担。关于原告所陈述的工期问题，我方补充一点：实际上在2019年12月份，我方就已经通知原告开工，原告从2019年12月就已经进场进行小批量开挖。2020年2月21日正式开始大批量开挖，大面积完工时间是2020年6月11日，2020年7月15日完成基坑验收，2020年9月扫尾完成。所以原告存在逾期完工的情况，我方也已经提起反诉。综上，请求驳回原告不合理的诉讼请求。 被告义乌市人民政府北苑街道办事处辩称，涉案工程被告北苑街道是发包给被告天恒公司进行施工的。至于被告天恒公司和原告之间土石方的开挖，被告北苑街道并不清楚，而且被告北苑街道均已按施工合同约定的进度款支付到位。被告天恒公司也陈述了被告北苑街道不存在欠付工程款的情况，因此，原告要求被告北苑街道在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，请求驳回原告对被告北苑街道的诉讼请求。 反诉原告浙江天恒建设有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令反诉被告支付反诉原告延误工期违约金122万元。审理过程中，反诉原告明确该金额系按2020年2月21日至2020年6月11日计算，共计111天，延期61天，并表示2020年6月11日即竣工图上记载的大面积开挖完工时间，之后的不再主张。事实和理由：2020年1月9日，反诉原告与反诉被告签订《土石方承包合同》一份，约定反诉原告中标的北苑街道***塘区块高层安置工程地下室土石方开挖、清运、平整承包给反诉被告。合同第4条约定工期50天，因反诉被告原因延期按照双方约定处罚2万元／天。反诉被告于2020年2月21日正式进场开挖，于2020年6月11日完工，于2020年7月15日完成基坑验收。反诉被告没有按照双方合同约定的工期按时完工，导致合同工期延误共计61天，反诉被告理应按照上述合同第4条的约定按照每天2万元标准向原告支付延误工期违约金122万元。 反诉被告义乌市**土石方工程有限公司辩称，一、因天气原因导致暂停施工，不存在延误工期的问题。反诉原、被告于2020年1月9日签订的《土石方承包合同》第四条约定“工期：50天，因天气原因，政府检查，甲方原因，工期延后，乙方原因延期按照双方约定处罚2万元／天”。2020年3月18日反诉原告正式开挖，开工报告上有载明开工日期；2020年6月11日完工，反诉原告在反诉状中对这一事实予以确认。共86天，其中不下雨45天，下雨41天，由于下雨导致泥土结块，挖土机不能正常开挖，符合《合同》中约定因天气原因影响工期的因素。二、因疫情原因导致2020年3月18日开工，2020年2月正是全国新冠肺炎疫情暴发，根据相关政策，全国人民需居家隔离，各个村也设置了关卡限制出入。反诉原告陈述，反诉被告于2020年2月就大面积开挖，这不符合当时疫情防控要求，与事实不符。三、反诉原告未按工程进度支付工程款。《合同》第三条约定了付款方式，但截至2020年4月10日反诉被告已开挖8万方，完工量已超过总工程量的30％，反诉原告只支付了200万元，其并未按约定支付工程款，存在违约行为。综上，本案反诉被告按合同约定履行义务，并不存在延误工期的问题，请法庭驳回反诉原告的诉讼请求。 被告义乌市人民政府北苑街道办事处述称，反诉原告与反诉被告间的土石方承包北苑街道不清楚，反诉请求也与北苑街道无关。 原告为证明其主张及反诉抗辩向本院提交如下证据： 一、土石方承包合同一份，证明：原告与被告天恒公司存在土石方承包的事实。 二、义乌市泰特房地产测绘有限公司出具的测绘工程技术报告一份，证明：被告北苑街道对涉案工程预算的事实。 三、浙江合信地理信息技术有限出具的测绘技术报告书一份，证明：原告与被告天恒公司对工程量测算的事实。 四、银行转账清单一份，证明：原告收到被告天恒公司部分工程款的事实。 五、银行明细查询截图打印件一页，证明：原告公司股***将50万元土石方押金转给实际施工人**1的兄弟**2。 六、2020年3月-6月开气预报记录打印件一组，证明：原告在施工期间，因天气原因导致暂停施工的事实，天气预报是雨天的，因为天气原因要延期，施工期间雨天共38天。 被告天恒公司质证认为，1、对土石方承包合同的真实性没有异议，***在土石方承包关系，但该合同当中明确约定土石方量以实际测量为准。现在被告天恒公司并没有委托第三方机构进行测量，原告单方测量的结果被告天恒公司也不予认可。合同第四条也明确工期为50天，因乙方原因延期的按2万元一天处罚，对此，我方已提起反诉。2、测绘工程技术报告是施工之前北苑街道办事处所做的预测量，并不是施工完成之后的实际测量，该结果也不能作为计算工程款的依据。3、对测绘技术报告书的证据三性均有异议，该报告并不是原告与被告天恒公司共同测量，这是原告单方测绘的结果，我方不予认可。该报告上面没有竣工图纸。4、对银行转账清单没有异议，我公司确实支付了450万元，但除了这部分直接汇款的汇款之外，我们还以代付钩机租赁费、代付人工工资方式支付了一部分，共计支付802万元。5、对银行明细查询截图我方庭前没有核实，即使是事实的，原告是将该款项交给**2，并非交给我公司，我公司没有收到过该款项，要求我公司退还没有依据。6、对该证据真实性没有异议，但对其关联性以及证明目的有异议，因天气影响工期是有相应规定的，原告主张的下雨并不影响实际施工，而且工期的顺延也要经过甲方即发包方签证才能依***，无法达到原告的证明目的。 被告北苑街道质证认为，1、对承包合同，因这是原告与被告天恒公司签订的，具体合同的内容我方没有参与也不清楚，但是原告具备相应的资质，本案是专业分包，相应的权利义务只是发生在原告与被告天恒公司之间。2、对测绘工程技术报告的真实性没有异议，但也只是当时的一个预算，实际的工程量要以实际施工结算为准。3、测绘技术报告书的证据三性我方无法确认。4、对证据四银行转账清单以及证据五银行明细查询截图的证据三性我方无法确认。5、对真实性没有异议，但是下雨天是否要延期被告北苑街道并不清楚。 另，原告申请本院责令被告天恒公司提供涉案工程的建设工程许可证和开工报告，后被告天恒公司未提供，本院自被告北苑街道获取了上述证据，并在庭审中向原、被告出示。 原告对其真实性没有异议，本案所涉工程是2020年3月18日开工，原告与被告签的合同，在3月18日之前都是为了动工所作铺垫。开工时间是2020年3月18日，2020年1、2月是疫情最严重的时候，肯定是疫情好了之后才能开工，3月18日开工是合理合法。 被告天恒公司对其真实性没有异议，但是与本案关联性有异议，开工报告是发包方给我公司的开工报告，发包方因为施工用电没有具备，所以正式报告是3月18日开工，实际上本案的土石方是2019年12月我方就通知原告进场开工了，土建的开工时间与本案土石方的开工时间并无关联，本案应当按照原、被告之间的合同约定、实际进场开挖的时间以及实际完工的时间来计算工期。 被告北苑街道对上述证据真实性没有异议。 被告天恒公司为支持其反诉主张及抗辩，向本院提供如下证据： 一、分部分项工程量清单与计价表复印件一份，证明：被告投标时标底土方数量为143405立方米。 二、基坑开挖竣工图一张，证明：涉案土石方竣工时的现状图，该图纸上明确了土石方的施工时间，土石方开挖时间：2020年2月21日开始，大面积土石方开挖于2020年6月11日结束，与原告诉状不符。 三、***塘土方付款明细、中国建设银行客户专用回单打印件、建设工程农民工工资清单审核表共一组，证明：被告已付工程款802万（其中直接汇款给原告450万，以代付钩机租赁费方式支付100万，以代付人工工资方式支付252万元）。 四、付款凭证、浙江增值税电子普通发票打印件各7份，证明：电梯井、集水井、消防水池、承台不是原告施工，是被告自雇小挖机作业并且为此花费242315元，该款项应当在本案中扣除。 五、土石方运输合同、***塘对账单、收款收据（复印件，原件在证人**处）各一份，该证据来源于运输公司车队长**。原告与义乌市天文渣土清运有限公司之间系运输合同关系。因原告欠义乌市天文渣土清运有限公司运输款，原告没有钱支付，应原告及车队长**要求，被告以代付车队人工工资形式向原告支付工程款100万，该款应当在本案中扣除。 六、***塘工程汇入明细一份，证明：涉案工程发包方工程款的支付情况。 七、浙江天恒建设有限公司文件“关于**等的任命通知”一份，证明：**1系公司副总经理，分管公司生产，安全及***塘高层安置工程。 原告质证认为，1、因证据一是复印件，对证据三性无法核实，但这是招投标时的计价表，但双方约定的是以实际工程量为准，该证据与本案没有关联性。2、对基坑开挖竣工图的真实性有异议，该图是被告天恒公司单方制作，而且天恒公司**下面所签字的是**1，也就是本案所涉工程的实际施工人**1，据我方了解，实际施工许可证是3月1日，前期是有要求，原告方提早进场，是对工程进行道路以及相应附属设施进行准备，实际施工许可开工是3月1日。3、对付款明细中的550万元（即汇款的450万元以及代付钩机租赁费方式支付100万元）没有异议，但是第一笔工程款支付时间是2020年4月10日，而4月10日时原告方已经开挖了该项目工程量的8万方，已超过工程量的一半。对民工工资审核单，其中2020年4、5、6、7、8月份由**签字的每月10万元，2020年12月由**签字的50万元，**1对2020年4、5月份签字的各5万元，共计110万元我方不认可，签字的人并不是我们的班组长。被告天恒公司提供的2021年8月份签字的民工工资审核单没有原件，被告天恒公司补充提供原件后，原告质证认为，对证据三性均有异议，没有原告方的公章确认以及原告方相应人员确认，班组长我们也不确定他有没有收到这笔钱。我方认可的金额为142万元。4、对证据三性均有异议。这几部分是原告做的，是原告挖好之后被告天恒公司叫人自己来修整。我们只是挖出来，把土石方运出去，被告天恒公司是叫小挖机进来，对我们挖好的场地进行修整。5、对土石方运输合同、对账单、收款收据的真实性没有异议。对证明目的有异议，我们没有收到过相应的款项，我们也不同意被告天恒公司直接支付给**。6、对证据真实性以及证明目的均有异议，如被告天恒公司要证明工程款已按进度款支付，应当提供相应的合同以及银行流水，并且证明该工程已经做到什么阶段。7、对证据真实性有异议，我们只知道这个工程是**1***公司转包来的。我们的定金也是按**1的意思转给**2的。 被告北苑街道质证认为，1、对证据一的真实性我方无法确认，即使是真实的，也是原告投标时的方量，实际上应以工程的审计为准。2、竣工图并非被告北苑街道方确认制作的，对其真实性无法确认。3、对证据三，对于原告与被告天恒公司之间的资金往来，我方并不清楚。4、对证据四、五、七，被告北苑街道不清楚。5、对证据六真实性无异议，被告北苑街道确实已支付明细中这些工程款，根据合同约定，应付工程款均已支付。 另，被告天恒公司申请证人**出庭作证，证明：被告天恒公司代原告向其支付工人工资100万元的事实。 原告质证认为，对**的身份我方存疑，**没有办法直接拿钱的，该款项应当是支付给我公司之后，我公司再与**处理，因为这里涉及两个合同，一个是原告与天恒公司的合同以及原告与义乌市天文渣土清运有限公司的合同，被告天恒公司支付给**的款项不能直接对我们产生支付工程款的效力。 被告天恒公司质证认为，证人证言是真实的，能够证明被告天恒公司以支付人工工资形式代付原告工程款100万元的事实，也能够证实原告实际在2019年12月就已经进场，并且在2021年9月才扫尾完成的事实。 被告北苑街道质证认为，因为这个事情我方不清楚，对证人证言的真实性无法确认。 另，证人提交义乌市天文渣土清运有限公司出具的情况说明一份，原告对情况说明的证据形式有异议，没有法定代表人的签名，对证明目的也有异议，原告方不认可被告直接支付工程款给第三方。被告天恒公司对情况说明证据三性均无异议。被告北苑街道称对情况说明陈述的内容不清楚。 被告北苑街道为支持其抗辩，向本院提供义乌市北苑街道办事处关于义乌市北苑街道***塘区块高层安置项目初步设计及概算的批复、建设工程施工合同复印件各一份，证明：原、被告之间关于***塘区块工程中关于双方权利义务的约定，合同的12.4约定了工程进度款支付方式，付款是属于按月计量支付的，流程也是要由被告天恒公司制作工程量计算以及经监理核实后再按进度支付工程款，现在被告北苑街道已经将工程进度款支付至2021年9月底，被告北苑街道未拖欠被告天恒公司工程进度款。 原告质证认为，对合同的真实性没有异议，但合同中明确约定，工程款是按周期支付的，但被告北苑街道到目前为止都未提供证据证明工程是按合同的约定支付工程款，按相关法律规定，被告北苑街道应当举证证明自己按工程进行支付款，目前被告北苑街道未提供证据。 被告天恒公司质证认为，对合同的真实性没有异议，具体的进度款需要核实，核实后被告天恒公司认可被告北苑街道已按约支付进度款，未有拖欠。 经原告申请，本院委托鉴定机构作出鉴定意见书一份，原告预付鉴定费66450元。 原告质证认为，对鉴定报告以及鉴定费发票的真实性没有异议，虽然当时鉴定以竣工图纸为依据，但原告是按竣工图纸进行施工，确实遇到池塘的实际情况，有淤泥肯定要大开挖，这一千多方是实际施工过程中是多出来的。我们按图纸施工，按实际情况多挖部分也是合情合理，应该按实际勘查数据来计算。鉴定费是实际产生的，因为被告不配合原告进行结算产生的，费用应当由被告天恒公司承担。 被告天恒公司质证认为，我方只认可按基坑开挖竣工图的计算结果为依据，即鉴定意见第二条的第一款，工程量是146858.26立方米。原告所说的按现场勘测数据有出入的，出入部分是原告未按基坑开挖的方案进行施工造成的，属于超挖部分，该部分我方不予认可。原合同中底板以下的部位，如电梯井、集水井、消防水池、承台等工作面系小方量精细施工的范畴，所以施工的成本会加大，该部分的工作量开挖运输的工作量以及单价都是包含在原告施工范围内的。施工当中原告没有进行对该部分工程量的开挖，是被告另外雇小挖机进行作业，如原告主张该部分的工作量就应当承担我公司雇佣小挖机所支出的费用。按合同约定双方工程量是按实际测量为准，总的工程量没有确定，我方也不存在任何的逾期问题，鉴定费用也不应当由被告来承担。 被告北苑街道质证认为，对于鉴定报告的方案，我方认为最终方量的确定是要以被告北苑街道与被告天恒公司的工程审计为准，对上面方量我方是不予认可的。他们之间的方量我方是不清楚的，这个鉴定结论也不适用二被告之间方量的结算。对鉴定费发票没有异议。 根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据中，被告天恒公司对证据一土石方承包合同的真实性无异议，原告具有相应的土石方施工资质，该合同系原告与被告天恒公司真实意思表示，内容合法有效，应作为处理双方有关权利义务事宜的依据。证据二、三均涉及原告施工的土石方工程量，就此原告已申请鉴定，有关事实本院将结合鉴定结论认定。证据四能够证明被告天恒公司已直接向原告支付工程款450万元的事实，至于是否有其他付款将结合被告天恒公司举证确定。证据五为打印件，无法核对真实性，且其中显示收款人为**2，原告述称其系受被告天恒公司在涉案工程项目负责人**1指示付款，就此未能举证证明，被告天恒公司亦未予认可，且付款金额亦与双方合同约定的100万元不一致，该证据不能证明此款项系原告向被告天恒公司缴纳的涉案工程保证金。被告天恒公司对证据六真实性无异议，该证据能够证明原告施工期间的天气情况，本院予以确认。 原、被告对本院出示的证据真实性均无异议，该证据能够确认“北苑街道***塘取款高层安置工程”建筑工程施工许可证发证时间及开工日期。 被告天恒公司提供的证据中，证据一涉及涉案工程土石方工程量，就此原告已申请鉴定，有关事实本院将结合鉴定结论认定。证据二系被告天恒公司制作，未经分包工程的承包人即原告方确认，且结合被告北苑街道向被告天恒公司发出的开工报告载明的整体工程开工日期为2020年3月18日，故此前即使原告确已进场，亦应认定为工程前期筹备，相应日期不应认定为双方合同约定的工期内，故该证据中载明的2020年2月21日不能作为原告工期的起算时间。对于证据三，本院对原告认可的692万元予以确认；双方争议的为**及**1签字的建设工程农民工工资清单审核表中所涉的110万元，其中**签字领取的100万元款项（2020年4-8月各10万元，2020年12月50万元），**述称其系义乌市天文渣土清运有限公司与原告签订的土石方运输合同在涉案工地履行时的负责人，因原告拖欠运输款，故与原告工地负责人一并找到被告天恒公司工程负责人**1，要求自被告天恒公司应付原告工程款中支付，原告方认可扣除已付款尚欠义乌市天文渣土清运有限公司超过100万元，且其工程负责人曾与**一并到项目部找过**1，上述陈述结合**的其他证言、被告补充提供的证据五及义乌市天文渣土清运有限公司出具的情况说明能够相互印证形成证据链，本院对**自被告天恒公司处领取的100万元系代原告支付与义乌市天文渣土清运有限公司的运输款且经原告认可予以认定，该款项应自被告天恒公司应付原告涉案工程款中扣除；对于**1领取的10万元（2020年4月、5月各5万元），领款时间与**相似，原告亦认可至今尚欠**1挖机款超过10万元，结合上文论述的原告当时资金状况、原告至今未向**1另行支付、**1亦未向原告另行主张等情形，本院认为其领款当时经原告认可具有高度盖然性，据此认定亦可一次性解决三方之间的债务纠纷，避免原告、**1及被告天恒公司之间相互追偿的诉累。证据四的付款凭证仅载明支付义乌市北苑街道***塘区块高层安置工程挖机租赁款项，依据该证据无法确定挖机施工的具体内容，无法证明涉案工程电梯井、集水井、消防水池、承台系被告天恒公司自行施工的事实。原告对证据五真实性无异议，本院已在前文与其他证据一并认证。证据六系二被告之间付款情况，被告北苑街道对此无异议，能够证明被告北苑街道已付工程进度款情况。证据六能够证明**1系被告天恒公司涉案工程负责人的事实。 原告及被告天恒公司对被告北苑街道提供的证据真实性无异议，相应证据能够证明二被告之间的合同关系及对于工程款支付的具体约定，本院确认其证明力。 鉴定意见书系本院委托具备相应资质的鉴定机构依法定程序作出，本院予以采信，本案委托鉴定时各方均明确工程量的鉴定以该工程有关图纸为依据，原告主张按现场勘查数据计算与上述约定不符，且原告主张施工中发生的工程量变更未经双方签字确认，无法确定是否系经被告天恒公司认可的变更，故最终工程量的确定应以鉴定机构根据基坑开挖竣工图结合相关资料的计算结果为准，即基坑大开挖部分土石方开挖工程量为146858.26立方米；至于电梯井、集水井、消防水池、承台部分的工程量，双方均确认系原告合同范围内，被告天恒公司主张其自行施工，但未能提供充分证据证明，本院不予采纳，该部分工程量2534.27立方米应计入原告施工工程量内，故土石方工程量共计为149392.53立方米。 根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实： 被告北苑街道将义乌市北苑街道***塘取款高层安置工程发包给被告天恒公司承建。2020年1月9日，原告（乙方）与被告天恒公司（甲方）签订土石方承包合同一份，约定将上述工程中地下室土石方开挖、清运、平整工程发包给原告施工，土石方量大约为14.7万立方米，单价每立方米70元，乙方支付甲方保证金100万元；付款方式为：乙方完成总工程量的30％时，甲方付给乙方30％中的60％的工程款，乙方完成总工程量的60％时，甲方付给乙方总工程量的60％，经甲方验收合格后次日付给乙方总工程款的90％的工程款，剩下的10％整个地下室楼板盖好后一星期内付清，保证金退还；工期为50天，因天气原因，政府检查，甲方原因，工期延后，乙方原因延期按照双方约定处罚2万元／天；合同还约定了双方其他权利义务事宜。义乌市北苑街道***塘区块高层安置工程于2019年12月25日取得建筑工程施工许可证，被告北苑街道于2020年3月18日向被告天恒公司发送了开工报告。原告于2020年6月11日完成土石方大面积开挖，该工程于2020年7月15日进行了基坑验收。被告天恒公司已陆续向原告支付工程款450万元，以代付设备租赁费方式支付100万元，以代付仍工资方式支付了252万元，共计已支付802万元。本案审理过程中，经鉴定，鉴定机构于2022年3月16日作出鉴定意见书，根据基坑开挖竣工图结合相关资料的计算的土石方开挖工程量为149392.53立方米，按合同约定的每立方米70元计算，被告天恒公司应付原告工程款为10457477.1元，扣除被告天恒公司已付款，尚欠工程款为2437477.1元。另查明，原告实际未按合同约定向被告天恒公司支付100万元保证金；2020年3月18日至6月11日，义乌本地天气预报中有雨天数为41天；原告本案中预付鉴定费66450元。 本院认为，被告天恒公司尚欠原告工程款2437477.1元的事实清楚，证据确凿、充分。被告天恒公司应按合同约定及时足额支付工程款，逾期应承担相应的违约责任。原告要求被告天恒公司支付上述工程款有事实与法律依据，本院予以支持。原告认为工程于2020年6月11日完工，故按全部应付工程款扣除至今已收工程款后，就未付工程款自2020年6月12日起计付逾期利息，但双方合同约定为“经甲方验收合格后次日付给乙方总工程款的90％的工程款，剩下的10％整个地下室楼板盖好后一星期内付清”，但双方对“总工程款的90％”的计算基数无法明确，合同对此亦约定不明，考虑建筑行业对前期工程进度款支付时基本系以合同价为基数，后期则需结算或审计后方能明确具体工程款数额，此时应以结算价或审计价为基数，本院按此方式确定双方工程款支付方式。双方合同工程量为14.7万立方米，单价为70元，合同价为1029万元，涉案工程基坑验收时间为2020年7月15日，被告天恒公司应于2020年7月16日前支付9261000元，按原告计算方式，扣除至今已付款802万元后，应自2020年7月17日起以1241000元为基准按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期利息；另10％应按结算价计算，因双方对工程量存有争议，本院以鉴定机构作出鉴定结论的时间即2022年3月16日作为被告天恒公司应付款时间，此时应支付原告全部尚欠的工程款2437477.1元，逾期应以此为基准按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期利息。原告未提供充分证据证明向被告天恒公司支付了50万元保证金，现要求被告天恒公司返还依据不足；原告与被告天恒公司之间的分包合同合法有效，双方之间并非转包或违法分包情形，原告不属于依法可突破合同相对性直接向发包人主张权利的实际施工人，故原告对被告北苑街道的诉请无事实与法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，原告与被告天恒公司合同约定以实际测量为准，但工程完工后一直未进行测量，而本案的鉴定系双方工程款结算所必须，故鉴定费本院酌定由双方各半负担。关于反诉原告主张的延误工期违约金，结合上文认定的事实，原告施工期间为2020年3月18日至6月11日，共计85天，较合同约定工期50天超出35天，但原告施工内容为建筑工程基坑土石方开挖及清运，需在露天及地面之下施工，如遇雨天确将对施工造成不利影响甚至停工，综合考虑施工期间天气情况及当时疫情情形下交通、人员管控对施工的影响等因素，本院认为反诉原告的诉请依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条的规定，判决如下： 一、被告浙江天恒建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市**土石方工程有限公司工程款2437477.1元，并支付逾期利息（自2020年7月17日起以1241000元为基数计付至2022年3月16日止，此后以2437477.1元为基数计付至实际履行完毕之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。 二、驳回原告义乌市**土石方工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告浙江天恒建设有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21110元（原诉请为22690元），由原告义乌市**土石方工程有限公司负担10000元，被告浙江天恒建设有限公司负担11110元；鉴定费66450元，由原告义乌市**土石方工程有限公司与被告浙江天恒建设有限公司各半负担。 反诉案件受理费7890元，由反诉原告浙江天恒建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员** 二〇二二年五月十日 书记员***