湖州某某旅游开发有限公司、浙江永川市政园林工程有限公司等某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2021）浙0523民初1524号 原告：湖州**旅游开发有限公司，住所地浙江省安吉县山川乡***村石桥头，统一社会信用代码91330500697009282T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海典韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海典韵律师事务所律师。 被告：浙江永川市政园林工程有限公司，住所地浙江省安吉县递铺街道龙墩路129号（星辰家园）5幢1226-1232房，统一社会信用代码91330502MA28C04U4T。 法定代表人：***。 被告：***，男，1965年3月13日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：**，上海天寅律师事务所律师。 原告湖州**旅游开发有限公司（以下简称“**公司”）与被告浙江永川市政园林工程有限公司（以下简称“永川公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月17日公开开庭进行了审理。原告**公司法定代表人***的委托诉讼代理人***、***，被告永川公司法定代表人***，被告***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1．确认原告与被告永川公司于2019年8月签订的《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工合同》无效；2．确认原告与被告***于2019年8月7日签订的《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目施工承包协议书》及相关补充协议无效；3．判令二被告立即撤离案涉施工场地，并将场地交还原告；4．本案诉讼费用由被告承担。事实理由：2019年8月，被告***挂靠被告永川公司签订《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工合同》（以下简称“《**施工合同》”），约定承揽案涉工程。2019年8月7日，被告***与原告又签订《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工承包协议书》（以下简称“《**施工承包协议书》”）及相关补充协议，约定案涉项目实际上由***负责实际施工。工程建设过程中，***施工的护坡工程全部坍塌，危及工程及人身安全，且无正当理由停止施工，鉴于上述情况，原告已要求二被告立即退场，并将案涉工程场地返还原告，二被告予以拒绝并占地至今，致使案涉项目无法修复，也无法继续开发。损失不断扩大，严重侵害原告的合法权益。根据最高人民法院建设工程司法解释（一）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的合同无效等相关规定，请求法院判令原告与二被告之间签订的相关合同均无效。二被告无权继续霸占场地，请求腾退。望判如所请。 被告永川公司辩称：永川公司承包工程后，因业主即原告推荐，直接交由***施工，对***进行管理。***与永川公司不是挂靠关系。原告诉称的护坡工程也不在永川公司承包的工程范围。 被告***辩称：不同意原告的诉讼请求。***与永川公司之间是内部承包协议，是劳务协议。永川公司与原告签订的合同合法有效，而且已经在实际履行。该工程于2019年8月份开工。工程主体分成两栋楼，一号楼结构已经封顶，2号楼由于原告的图纸，包括一号楼所有的图纸与现场不符，原告没有让设计院给到变更的方案，所以造成无法施工。2020年春节疫情爆发，2020年4月份开始复工，进行了一个月的施工，原告以所谓的护坡工程质量有问题，一个不是建筑工程施工范围的《护坡施工协议书》，主张***是挂靠的，证据不足。且护坡工程质量有问题的主张，也是证据不足。***不同意原告以此为由要求确认合同无效。按照法律规定，如果原告认为无效合同的，也应该有相应的经济核算，原告也没得提到。所以，原告单独提起确认合同无效的诉讼请求，不合法，不合理，也不公正。 原告**公司围绕诉讼请求依法提交了《**施工合同》《**施工承包协议书》及《护坡施工协议书》，施工现场护坡工程坍塌照片，被告永川公司、***质证对《**施工合同》无异议，永川公司认为对《**施工承包协议书》不知情，护坡工程不属于其签订的合同内容，坍塌照片与本案无关联性，被告***质证对《**施工承包协议书》真实性无异议，但认为是劳务合同，对坍塌照片的真实性不予认可。被告永川公司、***未举证。经审查，《**施工承包协议书》系原告与***签订，双方对真实性予以认可，***虽对照片的真实性不予认可，但对坍塌的事实予以认可，本院均予以确认并在卷佐证。 综上，本院结合当事人庭审**，认定本案事实如下： 2018年8月，原告**公司作为发包人与被告永川公司作为承包人签订《**施工合同》一份，约定：工程名称安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目，计划开工日期为2018年9月30日，竣工日期为2019年7月26日，签约合同价为1500万元，承包人项目经理为**。专用条款约定：不允许分包。永川公司在签订合同后，将工程直接交由***施工。***与永川公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，也不是永川公司在《**施工合同》中指定的项目经理。 2019年8月7日，原告又作为发包人与被告***作为承包人签订《**施工承包协议书》，约定：工程名称安吉县山川乡***禅酒店式公寓；承包性质：采用总承包包干方式；工期2019年8月开始到2019年12月31日，工期为120天，以开工通知书为准。工程部造价为1080万元（注按照原告提供的设计图纸范围），如有图纸变更及增加工程量最终根据签证及联系单由双方确认的价格结算（其中800万元的发票由双方约定的永川公司提供），余款280万元汇入***账户，作为消防、铝合金、玻璃门窗、土方等工程款，支付方式按该合同流程支付；选派***作为本工程的现场施工负责人，负责按照图纸，按质、按期完成施工任务，履行承包人的一切权利和义务。合同签订后，***进场施工。 2019年10月17日，原告与***（乙方）签订《护坡施工协议书》一份，约定：本项目一号楼分建筑主体南钢砼结构挡土墙和建筑主体北卯扦错杆试混凝土喷浆措施护坡；由于工程质量问题，倒塌破损，由乙方无偿按原施工方案重新施工。 工程建设过程中，护坡坍塌。***主张因原告未提供设计院变更后的图纸，且受疫情影响，整个工程于2020年4、5月间停止施工。 本院认为，本案原告**公司提起的是确认其与被告永川公司签订的《**施工合同》、与被告***签订的《**施工承包协议书》无效之诉。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”案涉合同为建设工程施工合同，要求建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。永川公司虽具有相应等级的建筑资质，但在承包**工程后，直接交由没有资质又与永川公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的被告***施工。同时，**公司也直接与***签订《**施工承包协议书》，***为***指定的项目负责人，履行承包人即***的一切权利和义务，其与原告签订《护坡施工协议书》并进行施工后，发生护坡坍塌。视为***的施工行为。 ***作为没有资质的实际施工人，是否存在借用有资质的建筑施工企业即永川公司名义的，即通常所说的“挂靠施工”？《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”永川公司认可在与**公司签订承包合同后，直接将承包的**工程交由***施工，**公司与***签订的《**施工承包协议书》约定承包性质采用总承包包干方式，工程部造价为1080万元，其中800万元的发票由双方约定的永川公司提供。从上述事实可以得出，永川公司允许***使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，***与**公司签订的《**施工承包协议书》实质就是通常所说的“挂靠施工”合同，并非***抗辩的劳务合同，***的施工行为就是借用有资质的建筑施工企业名义进行的“挂靠施工”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《**施工合同》《**施工承包协议书》应确认无效。 因***的施工护坡坍塌，没有资质的施工人施工的工程质量存在隐患，在上述二份合同被确认无效后，为维护建筑市场秩序，永川公司与***应当撤离施工场地。即原告的诉请，本院予以支持。至于建设工程施工合同无效后，各方工程款结算及责任承担问题，**公司表示另案起诉，永川公司对工程款的支付及工程质量不清楚，***在本案中未提出书面的具体的反诉请求，本院对合同无效后的工程款结算及责任承担问题不作处理。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条第一款之规定，判决如下： 一、原告湖州**旅游开发有限公司与被告浙江永川市政园林工程有限公司签订的《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工合同》无效； 二、原告湖州**旅游开发有限公司与被告***签订的《安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工承包协议书》及《护坡施工协议书》无效； 三、被告浙江永川市政园林工程有限公司与***于本判决生效之日起一个月内撤离安吉县山川乡***禅酒店式公寓项目工程施工工地。 本案受理费170800元（原告已预交），由湖州**旅游开发有限公司负担85400元，被告浙江永川市政园林工程有限公司、***共同负担85400元，限于本判决生效之日起三日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判长*** 人民陪审员喻向前 人民陪审员*** 二〇二一年八月三十一日 书记员***