某某与南通市长盛市政工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民事判决书 （2017）苏06民终4387号 上诉人（原审原告）：李某，男，1976年12月5日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：***，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南通市长盛市政工程有限公司，住所地江苏省南通市开发区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏四维达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏四维达律师事务所律师。 原审被告：***，男，1971年4月4日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 上诉人李某因与被上诉人南通市长盛市政工程有限公司（以下简称长盛公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人施工的计价方式为每个坡面每米6元，而非河道的两个坡面合并计算为每米6元，一审工程量计算方法错误。在上诉人从被上诉人处分包本案所涉的南通市通州区张芝山镇塘坊村河道整坡前，上诉人已经从被上诉人处分包南通市通州区西亭镇九总渡村及亭东村的整坡工程。该两处先前施工的工程仅对其中的一个坡面进行整坡，计价为每米6元。故上诉人的工程量应当是河道长度的两倍。2.上诉人与被上诉人分包内容与被上诉人与塘坊村村委会签订的承包合同的内容不同，工程量的计算方法也不一样。一审法院以被上诉人与塘坊村村委会的合同约定计算方式结算上诉人的工程量违反合同相对性原则。3.被上诉人主张的两个坡面合并计价为每米6元因明显低于成本价，显然不能成立。上诉人是在的河道仅整一个坡面工程计价为每米6元的情况下才同被上诉人签订合同。 长盛公司辩称，1.案涉协议第三条已经明确约定案涉工程工程量以审计为准，而非以河道长度的两倍计算。2.根据案涉协议第一条可知，上诉人在签订案涉协议时，对案涉工程招投标文件及答辩人与塘坊村村委会所签订合同的内容是知晓的。而在招投标文件及合同中也明确载明工程款系按照所完成的河道延长米数量作为工程款结算的依据。3.上诉人所陈述的南通市通州区西亭镇亭东村工程，该工程答辩人同样要求上诉人对河道两坡进行施工，不存在仅对其中的一个河道坡面进行施工的事实。4.根据案涉协议第一条可知，案涉协议所约定的施工范围与答辩人与塘坊村村委会所签订合同所约定的施工范围是一致的。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，二审法院应予驳回。 ***述称，我是被上诉人的员工，是案涉工程的现场负责人。该工程协议是公司和上诉人之间签订的，因此各方之间经济纠纷与我无关。 李某向一审法院提出诉讼请求：判令长盛公司、***支付其工程款279360.44元。 一审法院认定事实:2016年2月，塘坊村村委会为该村2016年河道整治工程进行施工招标，锡通交公[2016]第015号施工招标文件载明，工程最高限价：非等级河道15元/米，等级河道25元/米。（其中均含2元/米的赔青费）。报价不得高于最高限价。以河道延长米为计量单位，按实计量。工程款计价标准：按照中标单价乘以所完成的河道延长米数量作为工程竣工结算的依据。验收时完成一米计量一米。招标文件同时约定了其他条件。2016年3月24日，锡通科技产业园公共资源交易服务中心向长盛公司发出中标通知书，确定长盛公司为案涉工程的中标人。2016年4月1日，塘坊村村委会与长盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由长盛公司对招投标工程进行施工，合同价款约定按实际工程量结算，同时约定了其他事项。双方在合同上盖章，塘坊村村委会主任***及长盛公司法定代表人***在合同上签字。***系长盛公司工作人员，2016年4月1日，***（甲方）代表长盛公司与李某（乙方）签订协议一份，约定甲方将张芝山镇塘坊村河道整治工程交由乙方负责施工。第（1）条约定，乙方施工必须遵循大合同所有一切要求（包括施工、安全、工期、验收要求等）不得违抗，造成的损失由乙方自行负责。第（3）条约定，甲方将整坡工程每米6元交由乙方施工，工程量以审计为准，付款方式跟大合同为准，付款时乙方须提供验收报告。2016年5月8日，塘坊村村委会（甲方）与长盛公司（乙方）就招投标工程之外的河道整治工程（工程量约8KM）签订《张芝山镇塘坊村2016年度河道整治工程合同书》一份，第七条合同价款约定：中标价为非等级河道人民币12.45元/米（含税收），等级河道20.75元/米（含税收），竣工验收按实计算。按照中标单价乘以所完成的河道延长米数量作为工程竣工结算的依据。其中合同价中含2元/米赔青费。第八条承包方式约定：全包。赔青费、规费税金、机械、人工、管理、安全等全费用承包。第十一条工程款的支付约定：单价包干，一次包定。第十三条约定：附件为《张芝山镇塘坊村2016年度河道整治工程施工招标文件》及乙方的投标文件，合同中还约定了其他事项。该工程亦由李某施工。2017年1月20日，南通精诚建设集团有限公司就案涉工程出具咨询报告书两份，审定案涉工程中，等级河道完成工程量为3KM，工程款为62250元；非等级河道完成工程量为28.61337KM，工程款为356236.40元，工程款共计418486.4元。同日，塘坊村村委会出具证明一份，内容为：兹有长盛市政在本村所有沟塘进行了整治，六月份经村初验，芦苇已全部清理干净，具体见附表图。特此证明。 另查明，案涉工程已由李某全部施工完毕并已验收合格，长盛公司已全部收到案涉工程款，并已支付李某工程款100000元。 审理过程中，长盛公司向一审法院提供塘坊村村委会于2017年7月19日出具的“情况说明”一份，主要内容为：该村委会与长盛公司于2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》中，根据招投标文件关于工期要求的规定填写了开、竣工时间及工期，因工作疏忽，未予调整。在上述协议履行过程中，因招投标文件之外的河道（工程量约8KM）也需整治，双方又签订了合同书一份。合同书实际签订时间为2016年5月8日，因工作疏忽，造成合同中的签订时间、开、竣工时间出现书写错误。 2017年7月21日，一审法院就案涉工程向塘坊村村委会主任***进行了调查，***陈述，上述“情况说明”由其出具，该村委会与长盛公司的两份合同也由其代表村委会签订。工程款结算是施工方完成一米算一米再乘以单价，施工方必须完成河道的两面及河道才算完成一米工程量。案涉工程已经过审计，以审计的工程量及工程款为准。 一审法院认为，一、关于合同效力。长盛公司通过招投标，中标“南通市通州区张芝山镇塘坊村2016年度河道整治工程”，长盛公司与塘坊村村委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，应为有效合同。在合同履行过程中，双方就未经过招投标的工程（工程量约8KM）又签订了合同一份，该合同不违反相关法律、法规的规定，应属有效合同。长盛公司将案涉工程转包给没有施工资质的李某施工，违反了法律强制性规定，应属无效。但李某已施工完毕并交付验收合格，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李某要求长盛公司给付工程款的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。二、关于工程款金额。李某认为，案涉工程的河道两边均施工完毕，因此，工程量应按实际施工的河道双倍计算完成的工作量，一审法院认为，李某与长盛公司订立的协议中明确约定案涉工程工程量以审计为准，且该约定与塘坊村村委会主任***的陈述相一致，***另陈述施工方必须完成河道的两面及河道才算完成一米工程量。同时，在招投标文件及长盛公司与塘坊村村委会签订的合同中，均明确载明工程款计价标准按照中标单价乘以所完成的河道延长米数量作为工程竣工结算的依据。案涉工程已经过审计，工程量已明确为等级河道工程量为3KM、非等级河道工程量为28.61337KM。因此，案涉工程的工程量应为审计报告所确定的工程量。李某认为应双倍计算实际完成的工程量的主张无事实依据，法院不予支持。根据审计报告确定的工程量，按李某与长盛公司协议中约定的6元/米计算，工程款共计189680.22元，扣除长盛公司已支付的100000元，长盛公司尚应支付李某工程款89680.22元。***系长盛公司的工作人员，李某对此不持异议，其与李某签订的协议系履行职务行为，在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、长盛公司于判决生效后十日内支付李某工程款89680.22元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2745元，由李某负担1864元，长盛公司负担881元。 二审期间，李某向本院提交两份证据，1.***与海门市三星镇贤高村村民委员会签字的协议一份，证明整坡工程计价应当以一个坡道的长度为计算单位，如果两个坡面就应当乘以二。2.盖有南通市通州区西亭镇九总渡村村民委员会印章的证明一份，证明双方此前在西亭镇承包的整坡工程单面6元/米。对证据1，被上诉人质证认为，该协议与本案没有关联性，各方均非协议的当事人，上诉人以该协议约定的内容推定案涉工程应当根据河道的双倍计量工程量没有事实和法律依据；对证据2，被上诉人质证认为，对该证明的真实性由法院核实，长盛公司发包给李某的西亭工程中，不仅仅包含九总渡村所涉河道，也包含了亭东村相关河道。长盛公司发包时已经将相关的政府招标文件和施工要求、工程款的结算方式告知于上诉人李某。根据招标文件的要求，结合工程所涉及的工程量大小、施工难易程度确定了按河道长度每米6元计算的。本案中所涉及的塘坊村工程，虽然所签订的合同表述为整坡，但实际上是案涉河道的整治工程，不仅包含两岸河坡的整理，还包含河底淤泥清理和河面漂浮物的清理。案涉河道工程所涉及工程量较少，情况不如西亭相关河道复杂。西亭河道工程中亭东村河道工程是13公里，分别为十二总港、十四总港、十八总港。九总渡村河道工程是4.2公里，分别为六总港、八总港、东竖河。六总港河道仅仅只有1.5公里。因此上诉人以该证明结合其原与被上诉人所签订的合同来推定本案案涉工程量应当按照河道长度的双倍计算显然没有任何依据。 本院审查后认为，证据1系案外人之间的协议，与本案没有关联。证据2“证明”的内容为：西亭镇九总渡村在2016年度河道整坡的六总港为单侧坡，其六总港为龙坝与九总渡界河。该证明并不能说明九总渡村的所有河道工程都是单侧坡，且与本案没有关联。上述证据均不能达到上诉人的证明目的，故不作为认定本案事实的依据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉工程系由塘坊村发包给长盛公司，长盛公司再经***将工程转包给没有资质的李某进行施工，该转包行为违反了法律的强制性规定，属无效行为，但因李某已经施工完毕且交付验收合格，故其有权要求长盛公司给付相应的工程款。双方的争议焦点是工程量的计算方式，根据***（甲方）与李某（乙方）之间的协议约定，乙方施工必须遵循大合同所有一切要求……甲方将整坡工程每米6元交由乙方施工，工程量以审计为准。根据长盛公司与塘坊村村委会签订的合同，施工的内容包括：河坡面翻新，河底淤泥翻到岸上，清淤深度不得小于0.5米，河道保证水体清洁，无有害水生植物、垃圾等漂浮物，河坡面无杂草、芦苇、垃圾枯树等。故***与李某虽然在协议中约定为“整坡工程”，但施工内容显然不限于整坡，李某仅以“整坡工程”的字面含义主张案涉工程应按实际河道米数的双倍计算工程量不符合本案客观事实。另外，案涉工程的招投标文件及长盛公司与塘坊村村委会签订的合同明确载明工程款计价标准按照中标单价乘以所完成的河道延长米数量作为工程竣工结算的依据，而***与李某的协议中亦约定工程量以审计为准，案涉工程量的审计结果为“等级河道工程量为3KM、非等级河道工程量为28.61337KM”，故李某主张按实际河道米数的双倍计算没有合同依据。 综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5490元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年四月二十八日 书记员***