某某、某某源建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙11民终1013号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：季明环，浙江金言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***源建设工程有限公司。住所地：浙江省庆元县濛洲街道云鹤路48号。统一社会信用代码：913311266899627431。

法定代表人：范世康，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马妍，浙江律匠律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***源建设工程有限公司（以下简称“祥源公司”）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2022）浙1126民初135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1．原审法院认定上诉人提供的证据4、7、8、9、10与本案无关联，存在严重错误。其中（1）证据4系合同履行保证金30万元的缴款凭证，能够证明开始履行合同的具体表现，是合同实际履行的直接相关的证据。（2）证据7系上诉人经手支付的各类与工程相关的费用凭据，能够证明上诉人施工过程中垫付费用的事实。（3）证据8系生效判决书，该证据不仅证明被上诉人并未支付全部与工程相关的材料款，而且能够证明上诉人直接垫付工程款的事实。（4）证据9系工程进度款申报资料，该原件在上诉人手中，能够证明上诉人2017年2-4月份施工后申报进度款，上诉人在此期间并未退场。（5）证据10系汇款给被上诉人公司财务陈小姿5000元的汇款凭证，证明上诉人在2017年5月24日还在为工程支付差额款项的事实。2．原审法院对被上诉人所提证据的认定完全不符合客观事实：其中（1）被上诉人提交的证据2、证据3证实上诉人仅对部分工程进行了施工、后擅自退场的事实。证据2虽是监理单位于2017年2月8日出具的一份要求组织施工的函，但监理单位未与上诉人联系，农历正月十二也未到开工时间，不能证明上诉人退场事宜。证据3是2017年6月16日被上诉人与业主单位签订的补充协议，协议中明确该工程存在工期严重滞后，但事实是，该工程于2017年7月20日就已竣工，被上诉人不可能在一个月的时间内施工过半的工程量。原审法院如何认定被上诉人是在协议签订后接管工程，还是在2017年2月8日就开始接管工程？（2）被上诉人提交的证据4，是从2016年9月工程施工开始至2017年5月24日期间的工程款支付情况。该组证据的所有支出，均由上诉人经手签字认可，被上诉人才予支付，原审法院对此未予任何评判。3．原审法院对证人调查笔录予以确认，也不符合客观实际。两个证人均明确对于工程发包的情况并不怎么清楚，且与上诉人没有接触，不可能知道上诉人何时退场。证人证言的证明效力低于书证的证明效力。4．上诉人与被上诉人名义上是内部施工承包关系，上诉人需要以被上诉人名义对外开展工作，工程款需要通过被上诉人财务支出，被上诉人掌握着整个工程的全部主动权，上诉人无法达到承担举证责任法定要求。原审法院要求上诉人举证自己完成的工程量完全违背常理和法律规定。鉴于原审法院对双方证据的错误认定和举证责任的错误分配，导致在认定事实上存在严重的偏差，以致错判。恳请二审法院依法查明事实，公正裁判。

祥源公司辩称：祥源公司已经向一审法庭出示了全部账册，其中支出凭证和收据完备，可以证明案涉工程的所有费用均是祥源公司实际支出。***作为无效合同的实际施工人，本就仅能以其实际完成的工程量主张工程款，而本案中***在没有实际垫资且中途退场的情况下索要后续工程款，属于明显的无中生有。1．关于***提及的“一审法院认定无关联性证据有误”，祥源公司不予认可。（1）证据4是一份转款凭证。该30万元不是保证金，而是***为了取得该工程向祥源公司的法定代表人范世康支付的款项，且该30万元已经于上一次诉讼中退还给***，已经与本案无关。（2）证据7在一审中进行了充分的质证，这些单据均无法证明***有权向祥源公司要求支付剩余的370万元工程款。（3）证据8是生效判决书，该证据更能证明，在整个施工中，***没有垫付任何一笔费用，连几万元的砂石料款***都没有能力支付。（4）证据9是工程款支付报审表，不论***从哪里取得，均不能证明***实际参与施工，更不能证明***有权要求领取370万元的工程款。（5）证据10的5000元汇款凭证不能证明***在2017年5月仍然在组织施工，***能找得到5000元的汇款凭证，没有理由找不到与工程造价有关的370万元款项的财务凭证。祥源公司拿出了全部12册账簿，详细记录了款项的支出和凭证。祥源公司已经支付了材料款、人工费等款项。2．对于***提前退场的事实，有业主和监理单位的共同认可，祥源公司也提供了相应的证据。本案中，***作为实际施工人，没有垫付工程施工的实际开支，都是由祥源公司直接进行支付。***撤场后，五月份的签字是祥源公司为了流程规范，才找到***补签的，对此也不能证明***五月份还在组织施工。3．***对于举证责任分配的上诉意见自相矛盾，逻辑相悖。***无法举证自己支付过案涉工程的任何费用，被上诉人提交的各笔工程款从支付的时间、内容和对象可表明，都是用于案涉工程的款项，法庭可以对任意一笔资金的支出进行调查。同时，***的提前退场给被上诉人造成了极大的经济损失，为了赶工期，后期调整了施工进度，增加了成本，更因为***前期造成的工程质量问题和擅自退场影响工期，最终形成诉讼，花费了大量的经济、人力、时间成本。4．案涉合同为无效合同，***依法无权依据该合同取得任何非法利润，仅能以其实际完成的工程量主张工程款。又因本案中***没有实际垫付资金，因此***无权索要任何工程款，更没有任何事实和法律依据向祥源公司主张其退场之后的工程款。5．上诉人提交的证据不属于新证据。根据《民事证据若干规定》第四十一条第二项的规定，上诉人本次提交的证据不属于新证据。综上，***的诉求纯属无中生有，不但中途退场给祥源公司造成了巨大经济损失和名誉损失，还在祥源公司已经实际支出全部工程款的情况下，不顾事实和法律，提出让人不能理解的诉求，望二审法院驳回其诉求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令祥源公司支付***建设工程款370万元。

一审法院认定事实：2016年8月3日，被告与庆元县松源街道五二村村民委员会签订了《建设工程施工合同》，五二村村民委员会将松源街道五一、五二、五三、五四村集体安置留用地农民公寓项目（基础部分）发包给被告，承包范围为施工图范围内的1#-9#土方载挖、独立基础底部沙砾回填及独立基础、基础短柱及基础梁混凝土及钢筋，签约合同价为4692655元。2016年8月23日，被告将上述全部工程以内部承包方式，转包给原告施工，由原告实行包工包料、自负盈亏，按工程决算价的2％向被告交纳管理费。原告于2016年9月10日开始施工，施工过程中，因工程9#楼13－B轴基础承台达不到设计强度等级要求，2016年11月29日，庆元县建筑工程质量监督站发出《工程质量整改通知书》，要求被告暂缓施工进行整改。2017年春节后，原告施工班组擅自退场，造成项目整体停工，工期延误。监理机构浙江鑫润工程管理有限公司要求被告对不合格的工程重新组织施工，拿出具体整改方案重新施工。被告作为工程承包单位，遂重新组织人员进场施工直至2017年7月20日竣工。另查明，案涉工程总价款为6983367元，扣除被告应支付逾期违约金45000元，实际工程总价款为6938367元。而原告施工期间，被告采用代付材料款等方式支付原告工程款合计3148814.62元。

一审法院认为：被告作为工程承包方，以所谓内部承包方式将案涉工程转包给原告施工，双方签订的《工程施工内部责任制承包合同》为无效合同。本案双方争议的焦点在于案涉工程全部由原告完成施工还是原告仅施工了部分工程。从被告提供的证据来看，业主及监理机构均可证实原告仅施工部分工程，结合对相关人员的实际调查情况，应可采信被告关于原告仅施工部分工程的抗辩主张。因原告施工期间擅自退场，被告作为工程承包方只能重新组织人员进场施工。案涉工程为地基基础工程，原告实际施工的工程量无法确定，因而也就无法确定被告尚应支付原告工程款数额，由此产生的不利法律后果应由举证责任方也即原告承担。故对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费36400元、财产保全费5000元，均由原告***负担。

二审期间，上诉人***向本院提交的证据均来源于被上诉人在一审期间提交证据，其主张的待证事实作为对被上诉人一审提交证据新的质证意见，不作为上诉人在二审期间提供的新证据，本院不作重复认证。被上诉人对此发表质证意见，应作为其针对上诉人新的质证意见的补充说明。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人***以内部承包方式与被上诉人祥源公司签订《工程施工内部责任制承包合同》，取得被上诉人承建施工范围内的施工项目。因上诉人非被上诉人公司员工，且无施工资质，《工程施工内部责任制承包合同》应确认无效。上诉人作为实际施工人，在其施工过程中是否存在退场事实是本案的争议焦点。首先上诉人向被上诉人法定代表人范世康支付30万元的转账凭证，上诉人认为系合同履约保证金，因转账凭证未备注款项性质，且在《工程施工内部责任制承包合同》中未约定履约保证金事宜，故该款项的性质不能认定为履约保证金，上诉人认为履约保证金是合同履行具体表现的观点，不能成立；且该款项在上诉人第一次诉讼过程中已得以解决，不在本案争议范围。其次，上诉人提交2017年4月12日工程款支付报审表原件，拟证明系上诉人申报的事实，因该表中未能体现上诉人申报的事实，也未能进一步证明施工事实，故不能证明该申报表所载明的工程量系上诉人实际施工所完成的全部工程量。最后，被上诉人在一审中提交的2017年2月8日监理机构浙江鑫润工程管理有限公司出具《监理工程师通知单》及2017年6月16日被上诉人祥源公司与发包方庆元县松源街道五二村村民委员会签订《合同补充协议书》中，均体现上诉人***作为项目负责人擅自退场的事实，故原审法院认定上诉人在施工期间擅自退场的事实正确。因上诉人在退场时未与被上诉人形成书面终止合同的协议及对上诉人完成的工程量进行确认，现上诉人以被上诉人在一审中提交的领款单等财务凭证上有上诉人签字确认，以此确认上诉人在2017年7月份之前仍在施工的事实，因领款单仅确认领款事由及金额，且存在事后补签的情形，不能以此认定上诉人在领款单中签字确认的时间之前仍在实际施工的事实。故原审法院确认2017年春节后上诉人作为项目负责人擅自退场的时间节点正确。上诉人在退场前实际完成的工程量无法确定，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人***主张被上诉人应向其支付工程款的上诉理由证据不足，依法不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长丁悦琛

审判员李伟峰

审判员刘斐

二〇二二年十一月二日

法官助理李瑞雪

书记员林森森