山东暄丰电力工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终5032号 上诉人（原审原告）：山东暄丰电力工程有限公司，住所地：山东省诸城市东关大街中段西侧（繁荣路新华居民委员会院内）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：李治建，男，1971年4月2日出生，汉族，系上诉人公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1987年4月9日出生，汉族，系上诉人公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月25日出生，汉族，住河北省***市新华区。 山东暄丰电力工程有限公司（以下简称暄丰电力公司）因与***劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院(2022)鲁0782民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 暄丰电力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判暄丰电力公司不予支付***经济补偿金16588.1元；2.改判暄丰电力公司不予支付***未休年休假工资差额1525.34元，依法按规定予以重新计算核减；3.上诉费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院关于“认定暄丰电力公司未能提供证据证明在合理期限内通知***并与***进行协商，应视为暄丰电力公司与***解除了双方之间的劳动关系。但劳动关系的解除系因暄丰电力公司未能继续中标案涉项目而导致，并非劳动者自身原因所致，暄丰电力公司***向***支付经济补偿。”的认定与事实不符。暄丰电力公司经营范围是电力设施承装、承修，发电厂、热力设备维护，煤厂管理等。根据《中华人民共和国就业促进法》第八条，用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当的调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。暄丰电力公司虽因项目未中标，但暄丰电力公司根据生产经营需要有权对***调岗，暄丰电力公司在***其他电厂有项目，暄丰电力公司多次与***沟通调整其到其他项目工作，工作地点依然是在***市，工资待遇有提高，且调岗合理，并与劳动合同约定的岗位一样，调岗有效，***作为公司员工，应该服从调岗，但***拒绝调岗。***不但拒绝调岗，而在2020年12月31日还未与暄丰电力公司解除劳动关系的情况下入职其他公司，并与其他公司建立了劳动关系。暄丰电力公司在仲裁裁决认定暄丰电力公司与***事实解除劳动关系前，暄丰电力公司从未提出与***解除劳动关系。***入职其他公司的行为应视为以自己的实际行为自愿与暄丰电力公司解除劳动关系，这也是解除劳动关系的唯一理由。***在***审中对这一事实予以认可，但一审未到庭举证证明，应承担举证不利责任。二、一审法院适用法律错误，不应判决暄丰电力公司支付***经济补偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，第四十七条，《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发【2022】9号〉第五条的规定，适用法律错误。《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发【2022】9号）第五条：劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。上述法律都是明确规定因用人单位与劳动者解除劳动合同，需要支付经济补偿金的情形，但本案的事实是暄丰电力公司未与***解除劳动关系，因***的原因不服从暄丰电力公司因生产经营需要的正常调岗，***拒绝调岗，且在与暄丰电力公司未解除劳动合同的情况下，入职其他公司，应视为***以自己的实际行为自愿与暄丰电力公司解除了劳动关系，解除劳动关系是因***的原因所致。仲裁委和一审法院认定2020年12月31日***入职其他公司，已事实解除劳动关系。并非是上述法律规定的是用人单位原因与劳动者解除劳动关系的情形，不应由用人单位支付经济补偿金。三、一审判决暄丰电力公司支付***未休年休假工资差额1525.34元的计算错误，***按规定予以重新计算并进行核减。暄丰电力公司与***劳动合同约定***月工资为2400元，***正常工作期间的工资收入为2400元，暄丰电力公司每月发放给***的薪金收入中包含保险补助、加班工资等，按照相关规定计算***的正常工作期间的工资收入时应当扣除，而一审判决未按规定扣除，计算错误。暄丰电力公司一审提供劳动合同和工资表等证据，***一审未到庭举证证明，应承担举证不利责任。因此，暄丰电力公司应向***支付年休假工资差额2400/21.75×5×2=1103.45元。 被上诉人***未提交书面答辩意见。 暄丰电力公司向一审法院起诉请求：1、判决暄丰电力公司无须支付***经济补偿金16588.1元；2、判决暄丰电力公司无须支付***未休年休假工资差额1525.34元，依法按规定予以重新核减。 一审法院认定事实：暄丰电力公司成立于2013年3月11日，类型为有限责任公司，法定代表人为***。经营范围为电力设施承装、承修，发电厂、热力设备维护，煤场管理等，具有合法的用工资质。2016年，暄丰电力公司与***签订《劳动合同》，合同主要内容如下：劳动期限：自2016年1月1日起至完成配合燃料质检部燃煤采制样维保项目工作任务止；工作内容：从事燃煤采制样维保辅助工作；工作地点：***市；工时及工资：实行定时工作制，月工资制，月工资为2400元，甲方须于每月25日前以货币形式足额支付乙方的工资报酬；工作岗位变更问题：经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位，双方签署的变更协议或者通知书作为本合同的附件。该合同同时对其他事项进行了约定。***在暄丰电力公司处工作期间，暄丰电力公司按月向***发放工资，但未为***缴纳社会保险。***在双方劳动合同解除前12个月的月平均工资为3317.62元。2020年12月31日，双方劳动合同事实解除。另查明，暄丰电力公司、***双方劳动合同中约定的“燃料质检部燃煤采制样维保项目”于2020年12月31日终止。后该项目由案外人中京建设集团有限公司电力建设分公司中标，***仍在原工作岗位工作，与中标的案外人形成事实的劳动关系。***作为申请人，向***市长安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.要求用人单位支付非法解除劳动合同经济补偿金63770.65元；2.支付2011年至2020年未缴纳社保的补偿12万元；3.未休年休假的补偿5583元。该仲裁委员会于2021年12月31日作出(2021)长劳裁字第364号仲裁裁决书，裁决暄丰电力公司支付***经济补偿金16588.1元、未休年休假工资差额1525.34元。后暄丰电力公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于***主张的“非法解除劳动合同经济补偿金”。暄丰电力公司述称其与***签订劳动合同中约定的燃料采制样维保项目于2020年12月31日终止，***亦于2020年12月31日入职其他公司，双方已事实解除劳动合同，并不存在违法解除劳动合同情形。上述劳动合同虽约定劳动合同期限至“完成配合燃料质检部燃煤采制样维保项目止”，但未对该项目终止期限作出明确约定。根据本案查明的事实可知，该项目终止时间视暄丰电力公司能否中标该项目而定，故该期限为不确定期限。暄丰电力公司应当在该期限确定之前的合理期限内通知***，与***协商转岗位或解除关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依照以上规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，暄丰电力公司虽未能提供证据证明其在合理期限内通知了***并与***进行了协商，但***仍继续在原工作岗位工作，并与新中标公司形成新的劳动关系，应视为暄丰电力公司、***协议解除了双方之间的劳动关系。但劳动关系的解除系因暄丰电力公司未能继续中标案涉项目而导致，并非劳动者自身原因所致，暄丰电力公司***向***支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。***在暄丰电力公司公司出工作满5年，故暄丰电力公司应向***支付经济补偿金共计16588.1元(3317.62元/月×5月)。暄丰电力公司主张，***的仲裁请求事项为“请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金”，而仲裁委作出“支付经济补偿”的裁决，系裁非所请。《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发[2022]9号)第五条规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。依据该意见，***符合支付经济补偿的情形，故一审法院依法认定暄丰电力公司向***支付经济补偿，于法有据。关于***主张的暄丰电力公司未为其缴纳社会保险的补偿金。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，《中华人民共和国劳动保险法》第六十三条明确规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。此规定证明劳动者要求用人单位补缴社会保险的请求本身不存在争议，具体缴纳标准应按相关规定予以计算。故***的该项请求不属于劳动争议案件受理范围，一审法院依法不予处理。关于***主张的带薪年休假工资，暄丰电力公司对仲裁委认定的数额无异议，***亦未通过起诉或答辩的方式对此提出异议，视为其认可仲裁委对该数额的认定。故一审法院依法确认暄丰电力公司应向***支付带薪年休假工资1525.34元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第四十六条，第四十七条，《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发[2022]9号)第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，缺席判决如下：暄丰电力公司支付***经济补偿金16588.1元、带薪年休假工资差额1525.34元，共计18113.44元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由暄丰电力公司负担。 本院二审期间，暄丰电力公司围绕上诉请求提交〔2021〕长劳裁字第364号仲裁裁决庭审笔录一份，拟证明暄丰电力公司从未辞退过***，且***本人认可加班费和各种补贴。本院认为，上述证据不属于新证据的范畴，亦不能推翻一审认定的本案事实。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，关于经济补偿金问题，***市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会〔2021〕长劳裁字第364号仲裁裁决书载明：“暄丰电力公司称因在华电的项目于2020年12月合作期满且未续约，无法在该项目继续运营，遂将派遣员工进行重新安置，但***予以拒绝，双方未协商一致”，综合暄丰电力公司一审中“与***协商多次，但***没有同意”的陈述，因暄丰电力公司未能继续中标案涉项目，其与***的劳动合同无法继续履行，且双方未能就变更劳动合同内容协商一致，事实清楚，一审法院据此判决暄丰电力公司支付***经济补偿金，有事实和法律依据。关于带薪年休假工资差额问题，带薪年休假系劳动者享有的权利，加班费及补贴属于劳动者付出劳动应得报酬，一审判决暄丰电力公司支付***带薪年休假工资差额1525.34元，并无不当。综上所述，上诉人暄丰电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东暄丰电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　涛 审 判 员　王　峰 二〇二二年六月六日 法官助理　范　洁 书 记 员　***