某某与云南云瑞物业服务有限公司劳动争议一审民事判决书

云南省昆明市官渡区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云0111民初12127号

原告***，男，1946年12月19日生，汉族，住吉林省长岭县。

委托代理人陈小进、丁小婷（实习），云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南云瑞物业服务有限公司。

住所：云南省昆明市官渡区星耀体育运动城国际网球中心10-17号网球馆1层网球场及服务用房。

法定代表人宣庆利。

委托代理人陈先波，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人奎美艳，女，汉族，系公司员工，特别授权代理。

原告***与被告云南云瑞物业服务有限公司（以下简称“云瑞物业”）劳动争议一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人陈小进、丁小婷，被告云瑞物业的委托代理人陈先波、奎美艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告从2011年11月至2019年7月一直在被告处工作，双方签订过《用工协议书》。原告在被告处工作期间，每天工作24小时，以轮班的形式工作（即上班24小时休息24小时），法定节假日与公休日都在轮班，工作8年来从未间断，被告一直未按法律规定向原告支付加班费，也未缴纳社会保险费。后因被告不按照法律规定为原告缴纳社会保险费，原告于2019年8月解除劳动合同。综上所述，被告违反了相关法律规定，拒不支付加班费，也未缴纳社会保险费，给原告造成了巨大经济损失，原告故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告2012年—2019年加班费共计72558元；2.被告支付原告经济补偿15840元；3.被告承担本案诉讼费。

被告云瑞物业辩称：原告入职时已经达到64岁，超过法定退休年龄，原、被告之间形成劳务关系而非劳动关系，原告的诉讼请求无事实依据，请法庭驳回诉请。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经举质证，对双方当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：1.原告提交的证据原告身份证复印件、被告信用信息、劳动仲裁申请书、官渡区劳动人事争议仲裁院不予受理通知。2.被告提交的证据职位申请表。

对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据《用工协议书》，被告认可真实性，本院予以采信。员工手册，被告无相反证据反驳，本院予以采信。证明、情况说明，盖有相关单位印章，本院对真实性予以采信。原告2011—2019年工资条，无相关人员签字及其他证据佐证，本院不予采信。原告加班费计算参考，属原告单方制作，本院不予采信。2.被告提交的证据接待报警案件三联单（回执），与本案无关联性，本院不予采信。收条，有原告签字，其无相反证据反驳，本院予以采信。解除劳务协议通知书—存根、解除劳务协议通知书—回执、收条，能形成证据锁链，本院予以采信。

本院查明：

原告于2011年11月23日入职被告处，岗位楼宇值班员，工作地点为昆明冶金高等专科学校教学大楼，原告入职时已64周岁。2011年12月10日，原、被告签订《用工协议书》，约定用工协议期限自2011年11月24日起至2013年11月23日止。双方又于2013年、2014年、2015年签订了《用工协议》。原告在被告处工作至2019年7月31日。2019年7月10日，被告作出解除劳务协议通知书“以原告提出解除，决定于2019年7月31日解除双方的《劳务协议》。”2019年8月2日，原告签字确认于2019年7月10日收到《解除劳务协议通知书》，并同意解除。同日，原告领取被告给予的1000元生活补贴。原告离职前十二月月平均工资为1980元，每月现金发放。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。经原告申请仲裁，2019年9月16日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2019）66号不予受理通知书。原告不服诉至本院，要求判如所请。

另查明，职位申请表、《用工协议书》中所载明的原告的出生年月均不相同，且与原告的实际年龄不符。

本案争议的焦点为双方是否存在劳动关系。

本院认为，关于劳动关系的问题。劳动权是公民的宪法法定权利，《劳动法》在作出具体规定时对劳动者的资格只作了禁止性规定，即为保护未成年人的权益禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中也只规定用人单位和劳动者均要符合法律、法规规定的主体资格，对达到退休年龄的公民是否能够成为劳动关系的主体，并未作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案，原告到被告处工作时虽已超过法定退休年龄，但庭审中原告自认未享受养老保险待遇或领取退休金，被告亦无证据证实原告符合认定劳务关系的法定情形，且双方签订过《用工协议》，故本院认定原、被告为劳动关系。

关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告应就其加班事实的存在或被告掌握加班事实存在的证据，承担举证责任，本案中原告未针对前述证据进行举证，应承担不利后果，且基于原告在昆明冶金高等专科学校教学大楼做楼宇值班员，学校教学每年有寒暑假等情况，原告陈述上班时间为轮休，每天上24小时休24小时，具有不合理性。故本院对原告的该项诉请不予支持。

关于经济补偿。本案原告在被告处工作期间虽被告未为原告缴纳社会保险，但原告入职时已64周岁，根据云南省的相关社保政策，原告的社保存在客观上无法缴纳的情形。其次，原告于2019年8月2日签字领取《解除劳务协议通知书》，并同意解除，该通知书中载明原告提出解除。最后，原告签字领取被告给予1000元生活补贴的“收条”中亦载明原告于2019年7月31日与被告解除。从以上查明事实，本案并非如原告所述系被告未支付加班费及未缴纳社保，致原告解除劳动合同。原告据此主张经济补偿，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告***承担，其余5元按规定退还原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审判员　　赵秋静

二〇一九年十一月十三日

书记员　　赵永美