某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1523民初5884号

原告（反诉被告）：***，男，1981年6月10日出生，汉族，从事建筑施工，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：唐述恒，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：***，男，1982年10月3日出生,汉族，从事建筑施工，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：沈菊，安徽朱**兵律师事务所律师。

被告：山东森迈图测绘地理信息有限公司，住所地山东省东营市东营区汾河路158号。

法定代表人:西文端，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王贵田，安徽广运律师事务所律师。

被告：淮安市水利勘测设计研究院有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区福州路3588号易美楼6楼。

负责人：吴岳宝，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：叶帅，该分公司员工。

被告：舒城县水利局,住所地安徽省舒城县城关镇春秋路60号。

法定代表人：董士勇，该单位负责人。

委托诉讼代理人：贾磊，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵玉龙，安徽安泰达律师事务所律师。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）***、山东森迈图测绘地理信息有限公司（以下简称“森迈图公司”）、淮安市水利勘测设计研究院有限公司安徽分公司（以下简称“淮安市水利公司安徽分公司”）、舒城县水利局承揽合同纠纷一案，本院于2021年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人唐述恒，被告（反诉原告）***及其委托诉讼代理人沈菊，被告森迈图公司委托诉讼代理人王贵田，被告淮安市水利公司安徽分公司委托诉讼代理人叶帅，被告舒城县水利局委托诉讼代理人赵玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1、判令***给付***施工的界桩(牌)、公示牌等工程款164700元（庭前已付2100元，现下欠162600元），并自2021年5月7日起给付逾期支付工程款违约金；2、判令被告森迈图公司、被告淮安市水利公司安徽分公司承担支付***工程款及违约金的连带责任；3、判令舒城县水利局在未付工程款范围内承担连带责任；4、判令被告承担一切诉讼费用。事实与理由：森迈图公司中标舒城县水利局招标的舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权工作中的划界勘测与界桩埋没施工I标段，淮安市水利公司安徽分公司中标舒城县水利局招标的舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权工作中的划界勘测与界桩埋没施工II标段，后森迈图公司、淮安市水利公司安徽分公司将相关工程违法分包给***施工，***与***签订了两份《舒城县河湖划界界桩及公告牌施工合作协议》，将相关工程交由***施工,施工完成后，***与***结算，确认工程款总额为508500元，扣除已付343800元，下欠164700元（庭前已付2100元，现下欠162600元）。按照结算时间，***应于2021年5月6日支付***施工项目的全部价款，但***至今没有支付，已严重侵害原告合法权益，原告特诉至此，请求依法支持诉请。森迈图公司、淮安市水利公司安徽分公司将工程转包给***施工，违反建筑法律规定，依法应承担连带付款责任，舒城县水利局至今没有支付全部工程价款，依法应在给付森迈图公司、淮安市水利公司安徽分公司工程价款范围内承担支付原告工程款的责任。

原告（反诉被告）为证明其主张，举证如下：1、原、被告身份证复印件及企业信息查询件一组，证明原、被告身份及主体适格；2、招投标及中标信息资料一组，施工合作协议两份，证明涉案项目招投标事实，***与***合作施工的事实，***违反合作协议约定迟延支付工程款事实；3、竣工验收鉴定书2份，证明涉案工程施工通过验收、质量合格及交付使用；4、结算单、通话录音一组，证明***与***完成工程价款结算，***出具结算款欠条，二者之间债权债务关系明确，以及***向***主张欠付工程款的事实，***承诺支付并要求***起诉的事实。

被告（反诉原告）***辩称，***确实将涉案工程分包给***，导致部分工程款一直没有支付的原因主要是***在合同签订以后在施工过程中，经常无故停工，导致涉案工程远超日历工期，因为无故停工而发包方工期又催的紧，有部分项目是***找第三方完成的，而且***施工的项目有很多质量不合格，***找人进行返工，要求这些返工与超日历的工期从中扣除。

被告（反诉原告）***向本院提出反诉请求：1、判令***支付***延误工期费用120576元（按Ⅰ标段、Ⅱ标段各自延误20天计算56090+64486，实际上延误了一年）；2、反诉费用由***承担。事实与理由：2019年6月18日***与***签订了两份《舒城县河湖划界界桩及公告牌施工合作协议》，双方在合同中约定由***完成舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权施工Ⅰ标段、Ⅱ标段工作中界桩、公示牌制作及埋设施工，约定工期为60日历天，每延误一天扣除合同价的1%。合同签订后，***开始施工，施工过程中，***经常无故停工，另因***对工程质量把关不严，导致很多地方需要返工，***多次要求反诉被告对出现的质量问题进行返工修改，***却一直拖延，后***不得已才将返工项目叫第三方完成。涉案工程因***经常无故停工以及工程质量不合格返工，导致案涉工程Ⅰ标段在2020年8月16日才竣工验收，Ⅱ标段在2021年1月5日才竣工验收，因工程竣工验收时仍有部分项目不达标，虽竣工验收鉴定书中予以通过，但仍有部分项目需要整改，直到2021年元月21日才整改结束，远超当初双方约定的60日历天工期。现***应根据双方合同约定承担工期延误的责任。综上，为维护***的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特反诉至此。

被告（反诉原告）***为证明其主张，举证如下：1、***身份证复印件一份，证明其身份情况；2、“施工合作协议”两份，证明***与***双方在协议中约定由***完成舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权施工Ⅰ标段、Ⅱ标段工作中界桩、公示牌制作及埋设施工，约定工期为60日历天，每延误一天扣除合同价的1%的事实；3、竣工验收鉴定书及返工现场图片，证明涉案项目Ⅰ标段在2020年8月16日才竣工验收，Ⅱ标段在2021年1月5日才竣工验收，大合同中约定的开竣工时间为2019年5月13日至2019年8月23日，因工程竣工验收时仍有部分项目不达标，虽竣工验收鉴定书中予以通过，但仍有部分项目需要整改，直到2021年元月21日才整改返工才结束，远超当初双方约定的60日历天工期事实。

原告（反诉被告）***辩称，1、***主张工期延误，但并没有证据证明延误是***责任导致，***证据反而能证明工期延误是反诉原告及相关业主方责任，业主方没有主张工期延期损失，***没有证据证明其损失，其主张无事实依据，不符合法律规定；2、工程项目内容还包括范围线、管理线的划定、成果资料的提供等，这些都有可能造成工期延误；3、***(乙方)与***（甲方）合作协议有关违约责任条款，只是约定乙方违约(质量不合格和工期延误)，甲方有权终止合同，由乙方赔偿再次招标费用及损失，并没有扣除合同价1%约定，甲方没有终止合同，工程没有再次招标。原告没有任何损失依据；4、协议第七条，系乙方权利义务约定，虽有“满足建设单位要求，每延误一天扣除合同价1%”条款，但前提是“满足建设单位要求”，此约定并没有明确建设单位有什么要求，建设单位也没有提出要求；即使有延误，也没有证据证明系乙方责任导致，此约定系权利义务条款，不是违约责任条款，乙方无违约前提，无关乙方责任承担；5、协议第八条，工期延误责任条款，明确约定“属乙方责任，损失由乙方承担”，***没有证据证明***对工期延误有责任，更没有举证证明损失，所以也就无关责任承担；6、***反诉称第三方完成返工，没有提供有效证据，图片不具备证据三性，不足以证明第三方返工整改及损失事实；7、***与***已完成工程结算，日期在所谓延期和整改之后，***在欠款结算单据注明工程完工后，如果确有延期及整改损失，***必然在结算时主张，依据后协议效力必然承接前协议原则，后结算单系***自主意思表达，其系完全行为能力人，按照结算支付欠款是***必然义务，符合事实和法律规定。综上，***反诉不具事实，无证据证明，请求驳回***反诉请求。

***为证明其反诉主张，举证有：1、***与***测绘施工群聊天记录八页，证明因为***未提供任何相应的卫星图片及装点截图，***无法按期及时完成施工，反而是造成***工人停工误工，***应承担责任，该证据还证明界桩埋下去之后被他人拔出来，误工返工非***的自身责任，证明***即使未按期施工，也非反诉被告的责任；2、通话录音光盘及内容摘要一份，证明***完成施工后无数次向***主张工程款，***一直承诺支付，让***起诉相应主体，***起诉是因工人索要工资。

被告山东森迈图测绘地理信息有限公司本诉辩称，1、2019年4月份，森迈图公司中标舒城县水利局发包的舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权工作中的划界勘测与界桩埋设施工Ⅰ标段，中标该项目后，将该项目中技术性不强的界桩埋设施工分包给***，森迈图公司只与***具有合同关系，与原告无任何合同关系，根据合同相对性原则，对原告承担付款责任的应是***。另从***提供的结算单来看，也是***与***间的结算，无森迈图公司签字盖章确认，森迈图公司在该案中不应承担给付***工程款的义务。2、本案***与***的合同实系加工承揽合同，并非建设工程施工合同。本案就界桩、公示牌制作与安装而成立的加工承揽关系，并非建设工程施工中涉及的各个项目都能被作为建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》对建设工程施工合同的定义及规定为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高院在《建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书中，详细阐明了“实际施工人”的定义为“无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订的建筑工程施工合同的承包人”这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。其客观认定标准为：实际代替总包履行了总包与发包方签订的建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人认定的排除条件为：仅为工程一部分的专业分包、劳务分包中的承包人，承揽人均不属于实际施工人。而本案中***接受***的定作要求，其履行合同的内容为界桩、公示牌制作与安装，也就是说***先自己制作好界桩、公示牌然后到现场安装好。从该事实无论如何也不是“代替总包履行了全部或大部分施工合同的人”故本案无论是从事实还是从法律关系看，本案的基础法律关系应为承揽合同关系。本案的事实表明，***明显不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对实际施工人的认定条件，本案不具有最高院建设工程司法解释规定的适用情形。故原告起诉森迈图公司对其工程款及其违约金承担连带责任、诉求舒城县水利局在未付工程款范围内承担连带责任均没有事实基础及法律依据。请求人民法院依法驳回原告对森迈图公司的诉请。

被告淮安市水利勘测设计研究院有限公司安徽分公司本诉辩称，1、2019年4月份，淮安市水利公司安徽分公司中标舒城县水利局发包的舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权工作中的划界勘测与界桩埋设施工Ⅱ标段，中标该项目后，将该项目中技术性不强的界桩埋设施工分包给吴义然（身份证号码：342623197608××××），淮安市水利公司安徽分公司只与吴义然具有合同关系（已按照合同约定结清相关费用），与***及***无任何合同关系，根据合同相对性原则，对***承担付款责任的应是***，另从***提供的结算单来看，也是***与***之间的结算，无淮安市水利公司安徽分公司签字盖章确认，淮安市水利公司安徽分公司在该案中不应承担给付原告工程款的义务。2、本案***与***的合同实系加工承揽合同，并非建设工程施工合同。本案就界桩、公示牌制作与安装而成立的加工承揽关系，并非建设工程施工中涉及的各个项目都能被作为建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》对建设工程施工合同的定义及规定为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高院在《建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书中，详细阐明了“实际施工人”的定义为“无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订的建筑工程施工合同的承包人”这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。其客观认定标准为：实际代替总包履行了总包与发包方签订的建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人认定的排除条件为：仅为工程一部分的专业分包、劳务分包中的承包人、承揽人均不属于实际施工人。而本案中***接受***的定作要求，其履行合同的内容为界桩、公示牌制作与安装，也就是说***先自己制作好界桩、公示牌然后到现场安装好。从该事实无论如何也不是“代替总包履行了全部或大部分施工合同的人”故本案无论是从事实还是从法律关系看，本案的基础法律关系应为承揽合同关系。本案的事实表明，***明显不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对实际施工人的认定条件，本案不具有最高院建设工程解释的适用情形。故原告起诉淮安市水利公司安徽分公司对其工程款及其违约金承担连带责任、诉求舒城县水利局在未付工程款范围内承担连带责任均没有事实基础及法律依据。请求人民法院依法驳回原告对淮安市水利公司安徽分公司的诉请。

该被告为证明其主张，举证如下：1、合作协议一份，证明淮安水利公司与***无合同关系；2、结算清单一份、转账网上截图凭证一组，证明淮安市水利公司安徽分公司已经按照协议将Ⅱ标段的工程款结清。

被告舒城县水利局本诉辩称，1、舒城县水利局未将涉案工程发包给***，舒城县水利局与***之间未建立任何法律关系，舒城县水利局非本案的适格被告；2、舒城县水利局已依照合同约定将工程款支付完毕，无需在未付工程款范围内承担连带责任，请求法院驳回原告对舒城县水利局的诉请。

该被告为证明其主张，举证如下：合同书两份、入账通知书，证明舒城县水利局已经按照合同约定支付工程价款；Ⅰ标段支付被告森迈图公司1186600元；Ⅱ标段支付被告淮安市水利公司安徽分公司1200000元。

本院经审理认定事实如下：森迈图公司、淮安市水利公司安徽分公司分别中标舒城县水利局招标的舒城县河湖管理范围和国有水利工程管理范围与保护范围划界确权工作中的划界勘测与界桩埋没施工I、Ⅱ标段。其中森迈图公司将该Ⅰ标段工程转包给***施工，淮安市水利公司安徽分公司将Ⅱ标段工程转包给吴义然，吴义然又转包给***进行施工。2019年6月18日，***（甲方）与***（乙方）签订两份《舒城县河湖划界界桩及公示牌施工合作协议》，***将Ⅰ、Ⅱ标段中的界桩公示牌制作及埋设工作交由***负责施工。其中：Ⅰ标段河湖岸线总长约199.82公里，需勘测界点约2135个，界桩埋设1665处，埋设界桩、公示牌163块；Ⅱ标段河湖岸线总长约276.89公里，需勘测界点约2743个，界桩埋设2194处，埋设界桩、公示牌152块。以上提供相关数据为理论数据，最终成果以实际发生为准（包括业主根据实际要求增减的项目）。协议约定：工期为60日历天；其中界桩制作及埋设为95元/个，公示牌制作及埋设为750元/个，Ⅰ标段共计280450元，Ⅱ标段共计322430元，最终以建设单位验收通过并审计后的数量结算；支付方式：签订合同后，完成划界确权登记和界桩（牌）及公示牌的制作、埋设，付至审计值的80%，验收合格后付清余款；乙方应当根据国家、地方、行业有关标准、招标文件及甲方要求，按合同约定期限完成本项目（满足建设单位要求，每延误一天扣除合同价的1%），由于乙方原因产生的质量问题或没达到验收标准，返工费用由乙方自理；双方中任何一方因法定不可抗力不能及时或完全履行合同的，应当及时通知对方，双方互不承担责任，并在10日内提供相应证明等。2020年8月16日，舒城县水利局对Ⅰ标段的工程进行验收，确定项目的开竣工时间为2019年5月16日至8月23日，决算总投资(中标价)为1186600元，验收结果为合格；2021年1月5日，舒城县水利局对Ⅱ标段的工程进行验收，确定项目的开竣工时间为2019年5月13日至8月23日，决算总投资(中标价)为1200000元，验收结果为合格。截止2021年8月舒城县水利局已经付清Ⅰ、Ⅱ标段全部工程款。2021年5月6日，***与***就Ⅰ、Ⅱ标段界桩与公示牌的制作与安装进行结算，***向***出具结算单（欠款）内容为：共508500元，已付343800元，下欠164700元，并标注工程已完工，验收结束。另查明，***又于庭审前支付***2100元，现实际下欠162600元。

以上事实，由***提供的招投标及中标信息，两份《舒城县河湖划界界桩及公示牌施工合作协议》（***同样提供，内容一致）、两份《竣工验收鉴定书》、结算单，舒城县水利局提供的两份《合同书》、《财政直接支付入账通知书》，淮安水利公司安徽分公司提供合作协议、转账网上截图以及当事人陈述等在卷佐证，具备证据属性，相互印证，本院予以确认。反诉原告***提供施工合作协议、竣工验收鉴定书及返工现场图片证据证明反诉被告***延误工期事实，***并不认可，并提供施工群聊天记录证明反诉原告存在部分原因及部分界桩为当地百姓拔出来重新施工情况，结合双方结算及舒城县水利局验收合格、未提出异议事实，***所举证据达不到其证明目的，不能作为定案依据。

本院认为，本案所涉界桩（牌）与公示牌的制作与埋设是***按照***的要求完成定作与安装工作，其基础法律关系应属承揽合同。双方间合同未违反法律禁止性规定，应属有效，对双方具有约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现***按照协议内容完成了界桩（牌）与公示牌的制作与安装并通过验收，随后***又出具结算单，系双方真实意思表示，***应当据实履行支付报酬义务。因双方约定验收后付清余款，并于2021年5月6日进行了结算，故***主张***承担逾期付款违约责任，可参照有关工程欠款法律规定，自结算之日酌按同期贷款市场报价利率计息赔偿原告（反诉被告）的损失；第二、第三、第四被告因与原告并无直接合同关系，根据合同相对性原则，不应承担付款责任。

关于反诉原告***主张反诉被告***延误工期并要求其承担违约金问题，根据本案查明的事实，Ⅰ、Ⅱ两段涉案工程的竣工验收鉴定书反映开、竣工时间均为2019年5月13日至8月23日，验收结果为合格，且2021年5月6日***与***进行了结算，其中注明工程已完工，验收结束，并未提出任何异议，现***对于***反诉主张的事实并不予认可，***也未能提供切实有力的证据证明***违反合同事实，应当承担举证不能的不利后果，故***的反诉请求无事实依据，本院不予支持。

综上所述，本诉原告诉请，合法正当应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）***报酬款162600元，并自2021年5月7日始至清偿之日止按照同期贷款市场报价利率计付利息；

二、驳回原告（反诉被告）***的其他本诉请求；

三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。

本诉案件受理费1797元，反诉案件受理费1356元，合计3153元，由被告（反诉原告）***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判员　　熊中生

二〇二一年十一月十日

书记员　　邓忠山

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十二条作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。