上诉人某某与被上诉人南京三宝科技股份有限公司劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏01民终675号 上诉人（原审互为原、被告）：**，男，1974年6月8日出生，回族，住江苏省南京市秦淮区。 被上诉人（原审互为原、被告）：南京三宝科技股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群大道10号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人南京三宝科技股份有限公司（以下简称三宝公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.一审认定事实不清，裁判理由错误，适用法律不当，请求二审撤销一审判决，改判支持**一审的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由三宝公司承担。事实与理由：1.一审认定2019年4月19日上午10时之前**存在脱岗行为与事实不符。当时**因痔疮问题在公司库房内借用厕所，并且协助库房管理员**搬运货物。**与***的交谈记录中已说明。车辆进出记录不能证明车辆由**本人驾驶，车辆在三宝园区内南京车百汇公司维修多次未能解决问题，因**常出差，车辆钥匙常交由维修公司和**保管。2.一审认定2019年5月8日至10日，**拒不执行公司任务安排，与事实不符。当时**与三宝公司平潭项目经理***多次联系并协商一致，确定**于5月13日到达现场协助其工作。**于5月10日提交出差申请，被公司拒绝。平潭距离偏远，公司没有给出合理期限。后**于5月31日到平潭协助***工作。3.一审认定2019年6月6日，辉聚公司投诉**冒犯客户并违反规章制度，与事实不符。**在平潭出差期间，每天去现场机房，认真完成领导工作要求。**未为辉聚公司工作，三宝公司与辉聚公司签订合同的实施地点、工作内容与**出差地点、内容不一致。4.一审认定《员工手册》经过民主程序制定，员工知晓内容，与事实不符。该《员工手册》由员工代表投票通过，而员工代表并不是由民主程序选举产生，不能代表全体员工或大多数员工的意见。**未参与制定，从未收到该《员工手册》，也未接受培训，不知晓手册内容。**无法确认公司提交的《员工手册》与员工代表投票通过的《员工手册》内容是否相同。5.一审认定**月工资为8125.9元，计算方法错误。**月工资应是9137元，仲裁裁决已确认。三宝公司应该支付24个月竞业限制补偿金。6.仲裁裁决对公司安排**周末出差在外办公，应当支付休息日加班工资已进行确认。三宝公司应支付**23天的休息日加班工资。即使《员工手册》有效，三宝公司也应支付2019年1月之前的休息日加班工资。7.一审认定2017年12月前**累计工作年限未满20年，2018年享有年假10天，计算方法错误。仲裁裁决已认定**享有年假15天。8.一审认为关于支付项目经理资质补贴3500元的诉请未经过劳动仲裁前置，不予处理，缺少法律依据。该请求与本案具有关联性，应予支持。 三宝公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **起诉请求：要求判决三宝公司支付**：1.经济补偿金（变更为赔偿金）164466元；2.2019年6月14日至2021年6月13日期间竞业限制经济补偿金24个月，共计65784元；3.2018年4月至2019年6月外地出差期间星期六和星期日的加班工资19320元；4.未休年假工资15.7天，共计13188元；5.项目经理资质补贴3500元；6.诉讼费用。 三宝公司起诉请求：1.三宝公司无需向**支付经济补偿金；2.三宝公司无需向**按月支付2019年6月14日至2021年6月13日期间竞业限制经济补偿金；3.三宝公司无需向**支付2018年4月至2019年6月外地出差期间**日加班工资；4.三宝公司无需向**支付未休年假工资（变更为三宝公司仅支付3天的未休年假工资，7183元÷21.75×3天×2）；5.本案诉讼费用由**承担。 一审法院经审理查明：**2007年入职三宝公司处，2009年离职，后于2011年1月11日重新入职三宝公司。双方最后一期劳动合同为2014年1月13日开始的无固定期限劳动合同，约定**从事工程类工作。合同载明**的竞业限制范围为全国，期限为24个月，期间公司按月支付**补偿金，补偿标准详见竞业限制协议，该协议为劳动合同附件。双方实际未签订竞业限制协议，仅签订保密协议，约定**在离职后不可从事同类型工作。 三宝公司《员工手册》规定，员工加班需要提前审批，未经审批的延时工作，不视为加班。员工偷窃、骗取单位财务，严重冒犯客户、遭到书面投诉的，拒不执行公司任务安排的，在职期间受到通报批评3次及以上或书面警告2次及以上的，属于严重违反规章制度，单位有权直接解除劳动合同。 2019年6月13日，三宝公司以**严重违反单位规章制度为由解除了与**的劳动合同，理由包括：2019年3月20日工作期间脱岗被处以批评处罚一次；4月19日脱岗被处以书面警告一次；5月8日至10日不服从工作安排，于5月14日被处以书面警告一次；6月6日被客户书面投诉；2019年数次在出差中虚增住宿费发票金额、虚假报销。 **后向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，申请事项包括支付经济补偿金、竞业限制补偿金、加班费、年休假工资、注销项目经理注册证书。该委于2020年1月19日开庭，庭审中三宝公司辩称：双方没有签署竞业限制协议书，对**没有竞业限制的要求。2020年3月12日，仲裁委裁决：三宝公司支付**竞业限制补偿金19565.78元、加班费3360.74元、应休未休年休假工资12602.76元；驳回**其他仲裁请求。**、三宝公司均不服该裁决，后诉至一审法院。 一审另查明，**2018年、2019年每月固定工资为6600元；1997年1月至2003年10月、2005年3月至2009年12月、2010年2月至2019年6月期间缴纳了社保。1997年1月至2017年12月期间，**有17个月断保，有20个月是以个人身份缴纳社保。其余21年×12个月-37个月=215个月是参加了企业职工养老保险。2018年1月至2019年均是三宝公司缴纳社保。 一审审理过程中，**明确对仲裁时申请的注销项目经理注册证书不再主张。 **、三宝公司对以下事实存在争议： 1、**违纪情况。 （1）三宝公司提交2019年3月20日15时23分给**的电子邮件，内容为：今天14时05分，你的直属上级需要了解工作相关进展，你不在工位，截至发件时已实际脱岗一个小时以上。该行为属于《员工手册》第四章规定的“工作时间擅离职守、脱岗”，按规定给予批评一次。 三宝公司提交2019年4月19日中午公司人力资源部门员工***与**的交谈记录，***问：早上十点之前没有见到你人，请问你在哪？马回答：我不在座位上吗？怎么不在呢？…那我上厕所了。**：你上一小时呀？马回答：那我不知道。**：你在公司的话，就告诉我们你人在哪？在哪个部门？马回答：不要和我说这些事情，废话啰嗦。 三宝公司提交出入场车辆报表、监控抓拍照片、照片调取视频，显示2019年3月20日11时28分，**所驾车辆出单位停车场，14时入场；4月19日7时42分出场，9时45分入场。 2019年4月19日，三宝公司向**发出书面警告的电子邮件，理由是19日上午9时至10时，**工作脱岗，且在部门询问时态度恶劣，公司决定给予书面警告。 对于上述证据，****：单位是上午8：45分上班、中午13时上班；收到了2019年3月20日、4月19日处罚的邮件，但对邮件描述的事实不认可；对车辆报表及监控照片的真实性不认可。 (2)三宝公司提交2019年5月8日、5月9日、5月10日的电子邮件，要求**出差福建平潭对接项目改造工作，必须12日前完成安装调试。**拒绝，要求13日出差，三宝公司拒绝。2019年5月14日，三宝公司给**发出书面警告处罚通知的电子邮件。****：是仲裁时公司给我的才看到这个通知；邮件我也不是天天看，出差也看不了。 (3)三宝公司提交盖有福州辉聚网络科技有限公司（以下简称辉聚公司）印章的2019年6月6日工作联系函、项目合同。联系函内容为：接到平潭卡口运维总包方福州达远电子科技开发有限公司（以下简称达远公司）投诉电话，投诉**以下问题：不按时上班，不配合工作，不作为，不适合。**认可是5月31日去平潭项目工作，达远公司是公司合作方，但否认投诉内容，否认辉聚公司是三宝公司合作方。 2、《员工手册》是否对**有法律效力。三宝公司提交公司内网电子邮件发送记录。显示2019年1月15日向全体员工发送了《员工手册》征求意见稿，1月21日向全体员工发送了《员工手册》意见反馈及表决会议的通知，1月25日向全体员工发送了《员工手册》电子版。三宝公司另提交职工代表大会现场照片，《员工手册》在公示栏张贴的照片。**对上述证据真实性均不认可。 3、年休假实际已休天数。三宝公司**:2018年12月27日至12月31日除掉周末共3天，是年休假；2019年1月14日至1月16日，请假3天，事假，以2018-2019年的年假抵冲;2019年3月14-3月15日，年休假2天;2019年4月4日请假1天，年休假。三宝公司提交了**上述日期的休假审批单电子版打印件。**只认可2019年1月14日至1月16日，请假3天，以2018年至2019年的年假抵冲。其它的6天假都是请的，但都是以事假请的，有无扣工资不清楚。 三宝公司提交2018年12月、2019年1月、3月、4月的工资表。工资表显示前3个月工资均为5472元，无扣款项，与正常月份相同。但2019年4月工资为5027元，有其他代扣项445元。**对工资表的真实性无异议，对扣款项目不认可。 4、关于2019年2月3日到账的30448.3元的性质，三宝公司主张包括了2018年年终奖12000元，其余为2015年、2016年年终奖。三宝公司并提交了当日发给**的电子邮件，显示该奖金税前为31390元。**主张均是2018年年终奖。 5、关于加班，**提交了2018年、2019年出差费用报销单12页。出差时间包含了周末。三宝公司对证据关联性不予认可。 关于**各项请求，一审认定如下： 1、支付赔偿金164466元。一审法院认为，三宝公司提交的证据可以证实2019年4月19日上午10时之前，**确实存在脱岗行为。**在与三宝公司人事的交流中对于自己的去向并没有合理解释，车辆进出记录可以印证其脱岗的事实。故三宝公司有权根据制度对其书面警告。 2019年5月8日至10日，三宝公司连续3天通知**出差，**均拒绝。**就此未能提出正当理由，其行为属于《员工手册》中规定的拒不执行公司任务安排的，三宝公司有权对其书面警告。 2019年6月6日，辉聚公司投诉**的不当行为，该公司是三宝公司重要的合作伙伴，其投诉内容反应出对**工作表现的严重不满，说明**的工作表现已经冒犯了客户，违反了规章制度。 基于上述事实，三宝公司可以**严重违反规章制度为由，解除劳动合同。三宝公司提交的电子邮件、照片等证据足以证明《员工手册》已经于2019年1月经过了民主程序制定，员工能够知晓手册内容，故**对于《员工手册》效力的抗辩没有事实依据，一审法院不予采信。综上，**无权主张违法解除劳动合同赔偿金。 2、支付2019年6月14日至2021年6月13日期间竞业限制经济补偿金24个月，共计65784元。**、三宝公司劳动合同已经对**的竞业限制范围和时间做了约定，仅仅是未约定竞业限制补偿金。故三宝公司应按法律规定的最低标准支付**竞业限制补偿金。**2018年6月至2019年5月期间，每月固定发放的工资为6600元。对于2019年2月3日到账的奖金（税前为31390元），三宝公司电子邮件显示包括3年度奖金，一审法院认为这只是公司单方的意思表示，真实性无法判断，故一审法院认定其为2018年的全年的年终奖。故**2018年月应发工资税前月平均为：31390元÷12个月+6600元=9215.83元；2018年6月至2019年5月期间为：【（31390元÷12个月+6600元)×7个月+6600元×5个月）】÷12个月=8125.9元。**竞业限制补偿金月标准应为：8125.9元×30%=2437.77元。因三宝公司在2020年1月19日开始时已经明确表示对**没有竞业限制的要求，故三宝公司依法应支付补偿的时间段为2019年6月14日至2020年4月19日，计10.2个月，金额为：2437.77元×10.2个月=24865.25元。 3、支付2018年4月至2019年6月外地出差期间**日加班工资19320元。一审法院认为**出差期间包括**日，但是不能证明**日在工作。三宝公司制定的《员工手册》也规定员工加班需要提前审批，**未能证明其主张的加班经过了审批。综上，**该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。 4、支付未休年假工资15.7天，共计13188元。一审法院认为，**社保缴费记录显示1997年1月至2017年12月，社保累计缴纳了215个月。期间有17个月断保，有20个月是以个人身份缴纳社保，上述37个月，**不能证明与其他单位建立过劳动关系，故一审法院认为至2017年12月，**累计工作年限未满20年，2018年的年休假应该为10天，2019年1月至6月13日期间的年休假应该为4天。三宝公司提交的证据能够证明**2018年12月年休假3天，当月工资没有事假扣款，故三宝公司还应支付**2018年7天年休假工资。对于2019年年休假，**认可2019年1月已经休了3天。对于2019年3月14日至3月15日年休假2天，**虽然只认可是事假，但是当月工资表显示没有事假扣款，故一审法院认定仍为年休假。据此，**2019年已经休年休假5天，无权再主张当年的年休假工资。三宝公司也无权主张将2019年的年休假抵充2018年的年休假。根据已查明的**2018年工资情况，三宝公司应支付**2018年年休假工资9215.83元÷21.75天×7天×2=5932.03元。 5、支付项目经理资质补贴3500元。未经过劳动仲裁前置，本案不予处理。 对于三宝公司要求无需支付补偿金、加班费的诉请，一审法院予以支持。对于其要求不予支付竞业限制补偿金、仅需支付3天年休假工资的诉请，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条规定，一审判决：一、三宝公司于判决生效之日起五日内支付给**竞业限制补偿金24865.25元、未休年休假工资5932.03元；二、三宝公司不予支付**解除劳动合同补偿金、加班费；三、驳回三宝公司、**其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院审理中，**对一审查明“员工加班需要提前审批，未经审批的延时工作不视为加班”的事实有异议，称其未见过《员工手册》，三宝公司一审中未出示完整的《员工手册》。**对一审查明的其他双方无争议事实无异议。三宝公司对一审查明的双方无争议事实无异议，并认为《员工手册》第5条第6款规定了加班需提前审批的内容。本院认为，三宝公司提供的《员工手册》载明了“员工加班需要提前审批，未经审批的延时工作不视为加班”的内容，一审法院据此查明该事实，本院予以确认。因此，本院对一审查明的双方无异议事实均予以确认。 二审中，三宝公司未提供证据。**提供：证据1.**的证人证言，用以证明2019年4月19日上午，**帮助**搬运库房的货物，其并未脱岗；当时**出去办事使用了**的车辆。证据2.***的证人证言，用以证明**多次与***电话沟通确定其将于2019年5月13日到达平潭。证据3.出差申请2份，用以证明公司拒绝**在2019年5月13日至5月17日期间出差申请，后又同意**在2019年5月31日至2019年6月6日期间出差。证据4.**与达远公司工作人员的微信聊天记录、电子邮件、项目实施部周工作计划表、考勤记录及***证人证言，用以证明**在2019年5月31日至2019年6月6日期间出差，履行了工作职责。证据5.南京市劳动者申报就业登记表，用以证明社保机构对灵活就业人员参保有严格的审批手续，没有就业单位的人员不能以个人身份缴纳社保。证据6.出差报销单，用以证明公司安排**在外地办公，应当支付周末在外办公的加班工资。三宝公司质证认为：对证据一、证据二的真实性均无法确认；对证据三的真实性无法核实，且对证明目的不予认可；对证据四的真实性无法核实，且与本案没有关联性；对证据五、证据六的真实性无法确认，与本案没有关联性，且对证明目的不予认可。本院将结合本案争议焦点对上述证据在下文综合予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.三宝公司是否应当支付**经济赔偿金；2.三宝公司是否应当支付**2018年4月至2019年6月外地出差期间**日的加班工资；3.三宝公司是否应当支付**竞业限制经济补偿以及金额；4.三宝公司是否应当支付**未休年休假的工资以及金额；5.三宝公司是否应当支付**项目经理资质补贴3500元。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，三宝公司以**存在脱岗行为被公司书面警告、不执行公司任务安排被公司第二次书面警告、被客户书面投诉等行为，违反《员工手册》中“在职期间，收到通报批评三次及以上或书面警告两次及以上”、“严重冒犯客户，遭到书面投诉的”等规定，解除与**的劳动合同，具有事实和法律依据。三宝公司已提供证据证明《员工手册》经过民主程序制定，并告知**公司规章制度内容，且劳动合同解除已事先告知工会。因此，三宝公司解除与**的劳动合同系合法解除。二审中，**提供的**、***的证人证言，因证人未出庭作证，对上述证据的真实性，本院不予确认。即使该些证据系真实，也不能证明**不存在脱岗、不服从公司任务安排的行为。因此，对于**主***公司违法解除劳动合同需支付赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，不予保护。本案中，三宝公司于2019年6月13日解除与**之间的劳动合同，故**主张的2018年6月14日之前的加班工资，本院不予支持。在2018年6月14日至2019年6月13日期间，**主***公司应支付其2018年6月23日、6月24日、6月30日、7月1日、7月22日、8月4日、8月18日、8月19日、9月1日、9月2日、9月8日、10月20日、10月21日、2019年5月18日、5月19日、6月1日、6月2日的**日加班工资。根据**提供的差旅报销单可以证明在上述时间，其均处于出差状态，三宝公司应向**支付上述时间的**日加班工资。《员工手册》“加班”一节规定：“员工加班享受加班工资或补休，加班工资按员工基本工资及国家规定比例核算。”根据**提供的《劳动合同》及《2018年12月海关物流事业部工资条》载明，**的基本工资为1200元/月。用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。因双方约定的**的基本工资低于南京市最低工资标准，故****日加班工资计算基数应按照南京市最低工资标准计算。因此，三宝公司应支付**2018年6月14日至2019年6月13日期间**日加班工资为3098元（1890元/月÷21.75天×5天×200%+2020元/月÷21.75天×12天×200%）。 关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在劳动合同中对**的竞业限制范围和时间进行了约定，但未约定竞业限制经济补偿的标准。因此，三宝公司应按照**离职前十二个月平均工资的30%向其支付竞业限制经济补偿。根据电子邮件，一审法院确认2019年2月3日到账的奖金31390元（税前）系**2018年年终奖，并无不当。且双方确认的**2018年至2019年固定工资6600元系应发工资。离职前十二月即2018年6月至2019年5月期间，****日加班工资为2726元（1890元/月÷21.75天×5天×200%+2020元/月÷21.75天×10天×200%）。因此，**在2018年6月至2019年5月期间平均工资为8353元｛【（31390÷12+6600）×7+6600×5+2726】÷12｝，**的竞业限制经济补偿应为2506元（8353×30%）。一审时，**认可三宝公司在2020年1月19日仲裁庭审时**对**已没有竞业限制的要求，故三宝公司有权自此单方解除竞业限制协议。此后，三宝公司应额外支付**三个月竞业限制经济补偿，故三宝公司应支付**2019年6月14日至2020年4月19日期间的竞业限制经济补偿25561元（2506×10.2）。 关于第四个争议焦点。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据**社保缴费记录，其在1997年1月至2017年12月期间，存在数月断保及以个人身份缴纳社保的情形。**未提供充分证据证明至2017年12月，其累计工作年限满20年。故一审法院认定**2018年年休假应为10天，三宝公司还应支付**2018年年休假工资5932.03元，具有依据，本院予以维持。因至2019年6月，**已休年休假5天，其无权再向三宝公司主张当年度未休年休假工资。 关于第五个争议焦点。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，**提供的要求三宝公司支付其项目经理资质补贴3500元的主张，未经仲裁审查，系当事人在诉讼中增加的请求，且该请求与其他仲裁请求均为独立的劳动争议，故本院不予理涉。 综上，**的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决关于加班工资认定问题不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1365号民事判决第二项； 二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1365号民事判决第一项为：南京三宝科技股份有限公司于判决生效之日起五日内支付**竞业限制补偿金25561元、未休年休假工资5932.03元； 三、南京三宝科技股份有限公司于判决生效之日起五日内支付**2018年6月14日至2019年6月13日期间**日加班工资3098元； 四、南京三宝科技股份有限公司无需向**支付解除劳动合同补偿金； 五、驳回南京三宝科技股份有限公司、**的其他诉讼请求； 六、驳回**的其他上诉请求。 如果南京三宝科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均予以免收。 本判决为终审判决。 审判长　王　胜 审判员　桂　艳 审判员　*** 二〇二一年三月二十三日 书记员　***