某某、宏鸿农产品集团有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终3434号

上诉人（原审原告）：**，男，1980年11月2日出生，汉族，住址湖北省公安县。

上诉人（原审被告）：宏鸿农产品集团有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道良安田社区广东省深圳市龙岗区平湖街道良安田社区良白路149号一、二楼，统一社会信用代码914403007883366173。

法定代表人：郑冰。

委托诉讼代理人：阳义华，广东益思律师事务所律师。

上诉人**、宏鸿农产品集团有限公司（以下简称宏鸿公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初37146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本案进行独任审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销原审第三、五、六项判决，并依法改判：1、被上诉人向上诉人支付未休年休假工资19126元；2、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43347.5元；3、被上诉人向上诉人支付律师代理费5000元；二、改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额228800元；三、维持原审判决第一、二、四项判决；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人宏鸿公司上诉请求：1、请求法院改判上诉人无需支付被上诉人2019年3月25日至2020年4月20日加班工资差额95038元；2、请求法院改判上诉人无需支付被上诉人**律师代理费；3、请求法院判令被上诉人承担二审诉讼费。

**答辩称宏鸿公司未能举证证明其工作时间、是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等实施，应承担举证不能的法律后果，其应当依法向答辩人支付加班工资，一审认定正确。

上诉人**一审诉讼请求：1、被告向原告支付2020年3月1日至2020年4月30日期间工资差额30594元、2020年5月份工资（病假工资）4016元；2、被告向原告支付2019年3月25日至2020年4月30日加班费97604元（119.5×200%×35H×13个月-已付857×13个月）、（119.5=20800/174H）3、被告向原告支付违法未签订劳动合同的二倍工资差额228800元【20800×11个月】；4、被告向原告支付未休年休假工资19126元【20800/21.75×200%×10天（2019年+2020年两年未休年休假）】；5、被告向原告支付2019年3月25日至2020年4月30日期间非法克扣伙食费、住宿费11141元（857×13）；6、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33347.5元【（20800+119.5×200%×35H）×1.5个月】；7、被告向原告支付律师代理费5000元。

一审法院判决：一、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**支付2020年3月和4月工资共计29785.4元、2020年5月工资4016元。二、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**支付2019年3月25日至2020年4月30日加班工资差额95038元。三、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**支付未休年休假工资差额1894.25元。四、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**返还已扣除的食宿费8985元。五、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**支付解除劳动合同经济补偿金33347.5元。六、被告宏鸿公司应于本判决生效之日起7日内向原告**支付律师代理费2037.85元。七、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动合同纠纷。针对两上诉人的上诉请求，本院评析如下：

关于2019年3月25日至2020年4月20日加班工资差额。本院认为在用人单位对劳动者实行考勤制度的前提下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，用人单位应就劳动者的具体工作时间承担举证责任。对于用人单位未能提交劳动者签名或者以其他方式确认的考勤表，工资表中也没有明确记载劳动者的正常工作时间和加班时间的，用人单位应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信**对加班时间的主张并据此判决宏鸿公司支付**2019年3月25日至2020年4月20日加班工资并无不当，本院予以维持。

关于未休年休假工资。根据**提交的社保缴纳记录显示，2018年2月至4月期间**无社保缴纳记录。结合仲裁裁决书中“本案中，申请人庭审时确认其在上一单位离职后，经过一段时间方入职被申请人处，即申请人入职被申请人处前的工作状态曾中断”的陈述，本院认为**在2018年2月至4月期间工作状态的确有过中断。仲裁及原审法院认定**只享有2020年3月25日至2020年5月13日期间未休年休假工资并无不当，本院予以维持。

关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。**主张原审诉讼请求中33347.5元系笔误，原审起诉状中所列公式计算所得43737.5元才为正确的诉讼请求。本院在核算**在原审起诉状中所列公式[（20800+119.5×200%×35H）×1.5个月]后得到金额为43737.5元，故本院采纳**的上诉主张。原审法院认定**在2019年7月1日之后工资为118.39元/小时并无不当，故被上诉人应支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金为43630.95元[（20800+118.39×200%×35H）×1.5个月]。原审法院认定**主张的诉讼主张为33347.5元有误，本院予以纠正。

关于未签订劳动合同的二倍工资差额。宏鸿公司在原审中主张**是公司人力资源总监，负责行政人事工作，其职责中包含了需与自己签订相应劳动合同的义务，**未履行该义务，由此产生的责任应由**承担。本院认为，虽然**为人力资源总监，但与所有劳动者签订并保管劳动合同是用人单位的法定义务。宏鸿公司未能提交证据证明双方已签订书面劳动合同，应支付**未签订书面劳动合同二倍工资差额，故本院采纳**的上诉主张。**于2019年3月25日入职宏鸿公司处，2020年5月13日离职，2020年5月20日提出仲裁，故宏鸿公司应支付**未签订劳动合同的二倍工资差额计算期间为2019年5月20日至2020年3月24日，具体金额为289747（18600元÷21.75×42+20600元÷21.75×268）元，**上诉请求为228800元，未超过应得金额，本院予以支持。

关于律师代理费。本院根据**的上诉比例核算宏鸿公司应支付**律师费为3140元[(1016元+95038元+1894.24元+8985元+43630.95元+228800元)÷（16456元+9794元+20800元+4016元+123452.33元+11141元+21991.9元+48142.5元+353045元）×5000元]。

综上所述，上诉人宏鸿公司的上诉请求不能成立，上诉人**的上诉请求部分成立，一审判决查明事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初37146号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初37146号民事判决第七项；

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初37146号民事判决第五项为：上诉人宏鸿农产品集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付上诉人**违法解除劳动合同的经济赔偿金43630.95元；

四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初37146号民事判决第六项为：上诉人宏鸿农产品集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付上诉人**律师费3140元；

五、上诉人宏鸿农产品集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付上诉人**未签订劳动合同的二倍工资差额228800元；

六、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元及二审案件受理费20元，均由上诉人宏鸿农产品集团有限公司负担。二审案件受理费10元，上诉人**已预缴，上诉人宏鸿农产品集团有限公司应在本判决生效之日起七日内迳付上诉人**。

本判决为终审判决。

审判员　钱　　　　松

二〇二一年五月二十六日

书记员　金言兮(兼)