南通市永川建设工程有限公司、徐州东和节能保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8809号

上诉人（原审被告）：南通市永川建设工程有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区中心路兴隆城内。

法定代表人：杨加军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱玉文，江苏慧眼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪晓倩，江苏慧眼律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：徐州东和节能保温工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇西杨庄村。

法定代表人：李涛，该公司董事长。

上诉人南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）因与被上诉人徐州东和节能保温工程有限公司（以下简称东和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

永川公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、蒋才根是案涉工程的实际承包人，东和公司对此明知。一审法院应当依法追加蒋才根作为本案第三人到庭参加诉讼，以准确查明案件事实。一审法院非但没有追加蒋才根为案件第三人，相反对上诉人的追加申请不予准许，直接导致案件事实无法查清。2、开具相应的发票如果在合同上没有约定，那么就属于附随义务。上诉人与被上诉人签订合同时明确约定以开具发票作为付款条件。到目前为止，被上诉人没有提供足额的发票，付款的条件尚未成就。

东和公司辩称，一审提交的证据可以证明东和公司的诉求。合同对于“先开票后付款”，还是“先付款后开票”并没有明确规定。如果上诉人能付款，东和公司会按照实际收款数额开具相应增值税发票。

东和公司向一审法院提出诉讼请求：判令永川公司给付工程款22.6万元，并赔偿利息损失(以22.6万元为基数，自2020年11月1日起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)。

一审法院认定事实：2018年11月20日，东和公司（乙方）与永川公司（甲方）签订《徐州怡和广场施工合同》，约定永川公司将位于徐州市铜山区地块开发项目(怡和广场)1B、3B、3C岩棉板保温施工项目发包给东和公司，发包形式为包工包料，工程总价格以实际施工面积计算，其在合同中约定了分项价格表。合同第五条“付款方式及要求”中约定：1.乙方进场后，每个月甲方付乙方工人生活费壹拾万元整。2.甲方在工程结束后，付工程款前打款给乙方，由乙方开具16%的增值税发票。3.甲方2019年1月25日付此工程款的90%给乙方。4.余款10%作为维修保证金，一年内付清。合同甲方落款处有永川公司签署公章，蒋才根签字；乙方落款处有东和公司签署公章，李涛签字。

后东和公司组织工人将该工程施工完毕。2019年10月6日，东和公司与永川公司签署《怡和广场项目外墙外保温及地下室顶板保温工程量决算单》，载明：涉案工程外墙外保温部位工程产值721637.7元，地下室顶板保温部位工程产值404449.02元，工程总产值1126086.72元。李涛在“结算人”处签字，蒋才根在“项目负责人”处签字。

因永川公司未按约支付工程款，经东和公司催要，永川公司于2020年7月6日出具《徐州怡和广场工人工资支付协议》，主要内容为：李涛施工徐州市怡和广场项目外墙保温（人工及材料）工种，总共114.6万元，已给付90万元，目前还欠24.6万元，2020年7月2日己付2万元，下欠22.6万元。2020年7月30日支付下欠金额的25%；2020年8月30日支付下欠金额的25%；2020年9月30日支付下欠金额的25%；2020年10月30日支付下欠金额的25%。该协议“欠款人”处有蒋才根签名，并加盖永川公司公章。庭审中，东和公司称工人工资支付协议中多出的2万元系“甲方做屋面的时候用的乙方的材料款，签订支付协议时一起加进去的”。后因永川公司未按上述约定履行付款义务，产生本案诉争。

庭审中，永川公司提供了其与蒋才根签订的《内部承包协议书》，约定永川公司将位于徐州市铜山区大学路徐州新云城商务服务有限公司开发的新云城养康街工程开发项目发包给蒋才根，发包方式是包工包料、包质量、包安全、包工期、包税。第八条约定：承包期限自该工程开工至该工程尾款全部收回止，在本合同期满时乙方均需办理审计、结算和移交相关手续，并对承包经营期间的所有债权债务负责，确保与甲方结清所有账目；第十五条11款约定：在承包期间如何因乙方原因造成法律上归责于甲方的法律责任，乙方应及时协调解决，否则，因此造成甲方信誉和经济等一切损失，乙方应无条件负全责。第十三条3.1款约定：乙方以“南通市永川建设工程有限公司”的名义在企业法定代表人授权范围内行使职权。包括：施工队伍选定、质量管理、安全管理、成本管理、财务管理、合同管理、施工现场标准化管理及机械设备调度、管理等。所有合同均须报甲方备案，由甲方进行统一编号、存档；3.2款约定未经甲方单独的明确书面授权，乙方不得对外以“南通市永川建设工程有限公司”等相关名义签署买卖、借款、施工等经济合同(协议)，不得从事对外投资、担保等为甲方设置债务、责任的行为。否则，视为乙方违约，甲方有权终止合同，乙方需按本合同约定承担违约责任，给甲方造成损失的，乙方还需负赔偿责任。合同还对双方其他权利义务作出约定。

一审法院认为，东和公司与永川签订的《徐州怡和广场施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。东和公司进行了施工，双方进行了结算，签订了工程量决算单、工人工资支付协议，确认永川尚欠工程款22.6万元，永川公司应按照结算数额及约定期限履行给付义务。永川公司对工程款数额有异议，但未提供相反证据证明，法院不予采信。永川公司另辩称东和公司未足额开具发票，但支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是非主要义务，二者不具有对等关系，故永川公司不能以东和公司未足额开具发票为由拒绝支付工程款。永川公司还辩称其与蒋才根签订《内部承包协议》，蒋才根挂靠永川公司进行施工，故申请追加蒋才根为本案被告。一审法院认为，蒋才根作为永川公司代表与东和公司签订《徐州怡和广场施工合同》《徐州怡和广场工人工资支付协议》，合同及协议上均加盖了永川公司公章，东和公司有权基于合同相对性起诉永川公司。永川公司提供的《内部承包协议》是其与蒋才根之间的内部法律关系，不得对抗作为善意第三人的东和公司，故蒋才根并非本案的必要共同诉讼人，对永川公司追加申请法院不予采纳。关于利息损失，东和公司主张以22.6万元为基数，自2020年11月1日起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日，不违反支付协议的约定及法律规定，法院予以支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：永川公司应于判决生效之日起十日内向东和公司支付工程款22.6万元并赔偿损失(以22.6万元为基数，自2020年11月1日起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日)。

二审中，当事人未提交新证据。

一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，永川公司与东和公司签订施工协议并进行付款和结算，东和公司向永川公司主张施工合同项下的权益，符合法律规定。永川公司在结算协议上加盖印章，表明其认可与东和公司的结算数额。永川公司现否认结算协议的真实性，未提供证据，本院不予支持。现有证据不足以证明东和公司系与蒋才根建立施工合同关系，故法院对永川公司有关追加蒋才根为本案当事人的主张不予采纳。

案涉《徐州怡和广场施工合同》并未明确约定工程款的给付以东和公司开票为前提，故永川公司有关工程欠款付款条件不成就的主张无事实依据，本院不予采纳。

综上，永川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4775元，由上诉人南通市永川建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　史善军

审 判 员　汪佩建

审 判 员　张　洁

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　曹　勇

书 记 员　魏天玥