漳平市西园镇丁坂村村民委员会、福建山水建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院 民事裁定书 （2020）闽民申4003号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：漳平市西园镇丁坂村村民委员会，住所地福建省漳平市西园镇丁坂村**。 法定代表人：***，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，福建坤朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建坤朗律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建山水建设工程有限公司，住，住所地福建省浦城县江滨路**滨江新天地******/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人漳平市西园镇丁坂村民委员会（以下简称丁坂村委会）因与被申请人福建山水建设工程有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终759号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 丁坂村委会申请再审称：一、原审未追加案涉工程挂靠人***为本案第三人属遗漏当事人，程序严重违法。在丁坂村委会与山水公司尚未签订正式合同之前，山水公司就将涉案工程先行转包给案外人***不符合常理。涉案工程是挂靠人***借用山水公司资质，挂靠山水公司进行施工的，因此涉案工程款的结算与挂靠人***存在直接的利害关系，故本案应当追加挂靠人***为第三人参加诉讼，以便查明案件的事实。二、涉案《结算工程量清单》不是客观真实的，不能作为本案认定工程款的依据。《结算书》存在工程量不确定的情况下事先编制的可能。《工程现场签证单》的落款时间也有涂改，存在倒签行为，因此签证单记载的内容无法反映真实的工程量。三、原审举证责任分配错误。本案的鉴定虽然是丁坂村委会启动的，但在山水公司对鉴定部门的回函无异议，并认可签证单及《结算书》中涉案工程量与事实不符的情况下，丁坂村委会无义务继续委托鉴定涉案工程量，此时确定涉案工程量的举证责任应当由山水公司承担，丁坂村委会拒绝缴纳鉴定费是正当的。四、山水公司主张的案涉工程款付款条件尚未成就。双方签订的《工程合同终止协议书》第四条约定“甲方在工程款到位后，七天内支付给乙方”，即江滨道路工程经竣工验收合格后，向上拨付的资金到位后七天内支付。现因该工程尚未通过竣工验收，向上拨付的资金至今尚未到位，且山水公司并没有证据证明向上拨付的资金已经到位，因此山水公司主张的工程款付款条件尚未成就，其诉请应不予支持。五、原审认定《施工合同》合法有效，属适用法律错误。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法再审本案。 本院经审查认为，山水公司与丁坂村委会所签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。山水公司虽在中标后另行与案外人***签订《劳务承包协议》，但***从未向丁坂村委会主张过实际施工人权益，根据合同相对性原则，其并非本案必要共同诉讼人，原审未追加***为第三人，程序并无不当。丁坂村委会对《结算工程量清单》形成时间提出的质疑，不足以推翻《施工合同》因故解除后形成的《决算书》及其附件内容，可认定丁坂村委会与山水公司作已就工程量及工程款进行结算。丁坂村委会作为工程付款义务人，主张原审认定工程量、尚欠工程款数额有误，但未提供充分证据证明具体工程量及工程款数额，且明确拒付鉴定费用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，应自行承担举证不能的法律后果。原审鉴于双方对福建建龙工程咨询有限公司出具的现场片石挡墙已完成施工与现场签证单的工程量不符的鉴定回函均无异议，综合考虑案件的实际情况，决定不再另行委托鉴定，核减结算工程款的30%，处理并无不当。综上，丁坂村委会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回漳平市西园镇丁坂村村民委员会的再审申请。 审判长*** 审判员***审判员*** 二〇二〇年十一月三十日 法官助理*** 书记员***