某某与徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司、徐工集团工程机械股份有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终938号

上诉人（原审原告）：**，女，1976年7月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢剑超，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司，住所地徐州经济技术开发区桃山路一号。

负责人：崔吉胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史会，该公司法务。

委托诉讼代理人：王培，江苏泰信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地徐州经济技术开发区驮蓝山路26号。

法定代表人：王民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史会，该公司法务。

上诉人**因与被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工道路分公司）、徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工股份）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**向本院提出上诉，请求：1.依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金62400元或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人辞退上诉人的规章制度未经过合法程序制作。辞退上诉人的证据存在问题，一审法院据以认定被上诉人单方面辞退上诉人程序合法是错误的。一审法院以《徐工道路机械事业部第一届职工代表大会表决票表决结果》及《徐工道路机械事业部第一届职工(会员)代表大会清点人数报告》来认定被上诉人的规章制度合法没有依据，该两份证据没有单位的印章，只有两个人的签字，且“张华清”和“张俊”通过肉眼就可以看出系出自同一人所写，可以说明公司的规章制度根本就没有经过法定的民主表决程序。被上诉人制定规章制度合法必须提供员工的投票内容、投票名单、投票会议记录及投票人签字的相关材料。2.被上诉人从未告知过上诉人旷工五日视为严重违反公司规章制度。法律规定任何公司如果单方面解除劳动合同必须将公司的规章制度告知上诉人，但是被上诉人在一审期间未提供证据证明已将规章制度告知上诉人。仅有劳动合同上的约定，但是在签订劳动合同时被上诉人仅仅将需要上诉人签字的几页拿出让上诉人签字，并未提供完整的合同。3.上诉人不存在旷工的情况。上诉人在家等待上岗长达四年多。接到上班的通知，得知被调岗，原来的岗位已被安排给了领导家属，上诉人之后一直是到公司交涉，并不存在旷工的行为。上诉人从1997年就开始在徐工集团工作，上诉人长达二十年的工龄，被上诉人以旷工为名辞退上诉人是明显违法的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。

二被上诉人共同答辩认为：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判，依法驳回上诉人上诉请求。

**的一审诉讼请求：1.判令徐工道路分公司支付拖欠的生活费80000元（从2013年2月份至2017年4月份，计50个月，按1600元/月计算,具体计算方式为1600元/月×50个月=80000元），徐工股份承担补充支付责任；2.判令徐工道路分公司支付违法解除劳动合同赔偿金62400元（97年参加工作，到2017年被辞退，赔偿金为：20个月×1600元×2=64000元，在本案中主张62400元），徐工股份承担补充支付责任；3.本案诉讼费用由两公司承担。

一审法院经审理查明：**原系徐工集团工程机械股份有限公司科技分公司职工。2013年1月，到徐工道路分公司上班。2013年2月20日，徐工道路分公司通知**回家待岗。

2014年8月1日，**与徐工道路分公司签订无固定期限劳动合同，双方约定**从事工人类（注：其他类别为管理类、技术类、营销类、服务类、其他类）工作，该劳动合同约定**同意徐工道路分公司根据业务发展需要、组织机构调整等以及**的工作能力、身体状况与考核结果等，对**的工作岗位、职责与工作地点进行调整。该劳动合同第九条劳动合同解除和终止约定：“¨¨¨乙方（注即原告**）出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方（注即徐工道路分公司）可以随时解除本合同，且不支付任何经济补偿。下列情形视为乙方严重违反甲方规章制度¨¨¨（2）甲方依据本合同及规章制度对乙方岗位进行调整而乙方拒不服从的¨¨¨（6）不按甲方规定办理请假手续，一年内累计或连续旷工五天以上（含五天）或六个月内累计或连续迟到或早退六次及以上的¨¨¨”

2017年4月19日，**接到徐工道路分公司要求其报到的通知。2017年4月20日，**向徐工道路分公司提出申请，称因其到徐工道路分公司报到后，得知其新的工作岗位为“摊铺机车间擦车清理工”，而非原岗位与合同定岗位，与原岗位工作条件与收入差别较大，不同意变更岗位，要求恢复原岗位“党政办公室公务员”。2017年4月22日，徐工道路分公司给予回复，称：第一，徐工道路分公司与**签订的《劳动合同书》约定**的岗位为工人类岗位，“摊铺机车间擦车清理工”符合劳动合同约定的岗位;第二，**原工作岗位平均应发工资为每月2100元左右，“摊铺机车间擦车清理工”岗位每月平均应发工资为每月2200元，不存在工资收入差距较大问题；第三，徐工道路分公司基于此不同意恢复**原工作岗位，**应在收到回函之日起三个工作日到企业人力资源与管理部办理上岗手续，逾期不办理上岗手续的，予以旷工处理，累计旷工超过5日的，徐工道路分公司有权解除劳动合同。同日，徐工道路分公司将该回函连同《劳动合同书》、《徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定》通过EMS邮寄送达申请人，该邮件于次日签收。

2017年4月26日，**再次向徐工道路分公司提交《声明书》，表明其不同意变更岗位，并认为双方签订的无固定期限劳动合同存在欺骗，要求恢复原工作岗位，签订与原合同一致的无固定期限劳动合同、按2100元标准补偿待岗期间工资损失。

2017年5月9日，徐工道路分公司将解除与**劳动合同的事实与理由告知其工会，2017年5月11日，该工会作出同意解除劳动关系的回复。

2017年5月12日，徐工道路分公司以**连续旷工超过五日，严重违反公司规章制度为由，作出《关于与**解除劳动合同的决定》，并于2017年5月19日将该决定邮寄送达给**，**于次日签收。

另查明，在**待岗期间，徐工道路分公司自2013年3月至2017年5月期间向**发放生活费，具体明细如下：2013年3月1208元、2013年4月200元、2013年5月200元、2013年6月200元、2013年7月200元、2013年8月200元、2013年9月500元、2013年10月200元、2013年11月200元、2013年12月260元、2014年1月360元、2014年2月260元、2014年3月200元、2014年4月200元、2014年5月200元、2014年6月200元、2014年7月200元、2014年8月200元、2014年9月300元、2014年10月200元、2014年11月200元、2014年12月200元、2015年1月200元、2015年2月300元、2015年3月200元、2015年4月200元、2015年5月200元、2015年6月200元、2015年7月200元、2015年8月200元、2015年9月300元、2015年10月200元、2015年11月200元、2015年12月200元、2016年1月200元、2016年2月300元、2016年3月200元、2016年4月200元、2016年5月200元、2016年6月200元、2016年7月200元、2016年8月200元、2016年9月300元、2016年10月200元、2016年11月200元、2016年12月200元、2017年1月300元、2017年2月200元、2017年3月200元、2017年4月200元。

徐工道路分公司解除与**签订的劳动合同所依据的《徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定(试行)》已于2013年4月14日经其第一届职工代表大会表决通过，其中第七条第(二)项规定，十二个月内连续或累计旷工达5天的，视为严重违纪，可解除劳动合同。

后**向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁令徐工道路分公司支付违法解除劳动合同赔偿金62400元，2013年2月至2017年4月期间的工资80000元，徐工股份承担补充责任。该委在受理后于2017年11月28日作出徐劳人仲案字(2017)第428号仲裁决定书，裁决如下：“一、被申请人道路机械分公司于本裁决生效之日起，十五日内一次性支付申请人2013年3月至2017年4月26日期间的生活费差额共计46515.3元。二、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”该委于2018年1月2日向**送达。**对上述仲裁裁决书不服，于2018年1月16日向一审法院起诉。

一审法院认为：一、关于**请求依法判令徐工道路分公司支付拖欠的生活费80000元（从2013年2月份至2017年4月份，计50个月，按1600元/月计算,具体计算方式为1600元/月×50个月=80000元）的主张是否应予支持：徐工道路分公司安排**自2013年2月20日待岗，并向其支付了相应工资，且支付的数额不违反法律规定，同时，徐工道路分公司于2017年5月作出解除劳动合同决定并送达，故根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，自2013年3月起至2017年4月期间，徐工道路分公司应按照此期间对应的最低工资标准的80%支付生活费，扣除徐工道路分公司已经支付的部分，徐工道路分公司还应当支付**生活费44548元。

二、关于**主张徐工道路分公司支付违法解除劳动合同赔偿金62400元的主张是否应予支持：首先，徐工道路分公司于2017年4月19日通知**上岗并安排新的工作岗位，**多次明确表示拒绝徐工道路分公司的安排，实际上，双方签订的劳动合同约定**的工作岗位为工人类岗位，徐工道路分公司为**重新安排的工作岗位也属于工人岗位，符合双方劳动合同的约定，且**原工作岗位平均应发工资为每月2100元左右，新的“摊铺机车间擦车清理工”岗位每月平均应发工资为每月2200元，不存在工资收入差距较大问题，故徐工道路分公司的调岗行为并无明显不当之处，属于企业用工自主权的范围，在徐工道路分公司明确通知**上岗，而**多次明确予以拒绝，属于旷工行为。其次，**与徐工道路分公司所签订的劳动合同第九条、劳动合同解除和终止约定：“¨¨¨乙方（注即**）出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方（注即被告徐工道路分公司）可以随时解除本合同，且不支付任何经济补偿。下列情形视为乙方严重违反甲方规章制度¨¨¨（2）甲方依据本合同及规章制度对乙方岗位进行调整而乙方拒不服从的¨¨¨（6）不按甲方规定办理请假手续，一年内累计或连续旷工五天以上（含五天）或六个月内累计或连续迟到或早退六次及以上的¨¨¨”，且徐工道路分公司也于2017年4月22日向**送达了经民主程序制定的《徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定》，在以**连续旷工超过五日，严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同前征得工会同意，在作出解除决定后也依法向**进行了送达，故徐工道路分公司有权依据双方签订的劳动合同、经民主程序制定并告知了**的规章制度，解除与**的劳动合同，**主张的违法解除劳动合同赔偿金不应予以支持。

三、关于徐工股份是否应当承担补充责任：徐工道路分公司系徐工股份的分公司，依据民法总则第七十四条的规定，徐工道路分公司管理的财产不足以承担的，由徐工股份承担。

综上所述，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）徐工道路分公司于本判决生效后十日内向**一次性支付生活费差额人民币44548元；（二）上述款项中徐工道路分公司不能清偿的由徐工股份予以支付；（三）驳回**的其他诉讼请求。

二审期间，**提供证据：六份录音证据及照片打印件3张，党政工部、工作部、公务员岗位说明书一份。拟证明：1.劳动合同只写大类，不写小类，安排工作岗位也是安排和原来相似的相近的。被上诉人的工作人员贾处长回复，安排的岗位和原来差不多；2.签订合同的过程中，并没有告知上诉人相关规章制度，是被上诉人办公室人员用铅笔标注好让上诉人直接签字的。3.2011年上诉人的工作岗位为公务员辅助人员，在2014年续签合同的时候，岗位还是延续之前的。4.上诉人和被上诉人单位李厂长的录音证明上诉人的工作岗位是公司为了辞退上诉人而临时设立的一个工作岗位；其次新岗位的实际工资1600元，和上诉人之前的收入差距比较大。5.上诉人和被上诉人的工作人员余春华部长的录音及照片三张证明上诉人将不同意调岗申请书交给了余春华部长，双方签订劳动合同的时候，没有给上诉人劳动合同文本，合同中的规章制度也没有告知上诉人；且上诉人只有干工人岗才能享受50岁退休的待遇，而上诉人不属于工人岗。6.上诉人与被上诉人的工作人员贾映燕的录音证明劳动合同文本没有给上诉人；上诉人的原岗位被他人侵占，被上诉人强调原岗位不存在的说法与事实不符；公司领导认为**工作非常积极努力，待岗并非**原因，如果**能够自愿买断走人，可以给予优待；人力资源部提供的岗位没有好的，都是苦的累的，与以前的工作岗位差别比较大。7.小车班司机和外办人员录音证明上诉人的工作岗位是存在的，只是被领导的家属代替了。

二被上诉人质证认为：对于上述证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，首先该六组证据，不属于新证据。其所谓的录音材料，无法证明是**与上诉相关人员的录音，我们无法辨认录音对方的人员身份。对于上诉人提供的2011年9月28日的岗位说明书，其最后签署合同的日期是2014年，并非2011年。岗位调整是合理的。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人徐工道路分公司与上诉人解除劳动合同是否符合法律规定，二被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，如果需要支付数额如何认定。

根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于被上诉人徐工道路分公司与上诉人解除劳动合同是否符合法律规定的问题，从程序上看，被上诉人徐工道路分公司依据的《徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定(试行)》，经民主程序表决通过，在解除合同前亦将解除理由报给工会，获得同意后向上诉人**邮寄送达了解除通知，解除程序符合法律规定；从实体上看，上诉人**在待岗期间接到返岗通知后，因双方就返岗后的工作岗位问题未达成一致意见，**未能到岗上班。对此，被上诉人徐工道路分公司主张，其提供给上诉人**的岗位是“工人类岗”，按照双方合同约定对应新岗位要求，被上诉人为其安排的“擦车清理工”，符合上述合同约定，上诉人**应当能够从事新安排的岗位。上诉人**则主张，其原岗位从事的工作内容是办公室公务辅助，而新岗位工作内容是清理工，且需要在车间工作，故岗位调整不具有合理性，故要求恢复原岗位。本院认为，对于调岗合理性应当从以下几个方面予以认定，其一、根据劳动合同内容，本案双方当事人对于上诉人**的岗位，在劳动合同中约定的为“工人类岗位”；被上诉人徐工道路分公司为上诉人**提供的新岗位“擦车清理工”属于合同约定的“工人类岗位”范围；其二、上诉人**之前的工资对应“擦车清理工”的工资水平不存在明显的差距，且劳动合同并未约定**只能从事原岗位工作内容。因此，该岗位调整没有违反法律规定，亦未违反合同约定。**作为单位员工，有服从工作安排及遵守劳动纪律的义务。上诉人**要求恢复原岗位，拒绝到新岗位工作，违反了劳动纪律，徐工道路分公司以**“旷工”为由，与其解除劳动合同并无不妥。综上，徐工道路分公司无需就解除劳动合同行为向**支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈玉浩

审 判 员　李　琳

审 判 员　吴晓志

二〇二〇年九月十四日

法官助理　沙朝丑

书 记 员　汤璐菲