某某、徐工集团工程机械股份有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

文书内容

江苏省徐州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0391民初2943号

原告：***，男，1988年11月12日出生，汉族，住徐州市云龙区。

委托诉讼代理人：徐士军，江苏富玲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐铭杉，江苏富玲律师事务所律师。

被告：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地徐州经济技术开发区驮蓝山路26号。

法定代表人：王民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史会，徐州工程机械集团有限公司律师。

被告：徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司，住所地徐州经济开发区桃山路一号。

主要负责人：崔吉胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史会，徐州工程机械集团有限公司律师。

委托诉讼代理人：王培，江苏泰信律师事务所律师。

原告***与被告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）、徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工道路分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月28日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂依法转为普通程序于2022年1月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐士军，被告徐州机械公司与徐工道路分公司的共同委托诉讼代理人史会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告上班（2012年7月）至今每天、休息日、法定节假日的加班工资合计169162.54元（2018年4月到2019年3月一年工资共计96316元，96316元/250天=385.26元，法定节假日8天×3倍×385.26=9246.24元，周末加班78天×2×385.26=60100.56元，加班312小时×1.5×385.26÷8=22537.71元，一年加班费共计91884.51元，起诉两年时间，91884.51×2=193769.02元，以169162.54元为上限）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告公司于2012年8月与被告签订劳动合同，到被告公司上班。合同约定每天工作八小时平均每周四十小时的工作制，但被告未按合同约定，安排原告每周周一到周六全天上班，每天上班九小时，周日上半天班，每星期仅休息半天，法定节假日无休，被告安排原告加班工作，应当支付加班工资，原告多次向被告索要，但均遭到被告拒绝，借口工作能力不足申请辞职，被告同意原告辞职，但没有支付经济补偿金和加班费。被告的行为严重违反了劳动法的规定，侵害原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。

被告徐工机械公司辩称，原告与被告徐工集团公司之间不存在劳动关系，且徐工道路分公司可独立承担民事责任，故原告不应起诉徐工机械公司。

被告徐工道路分公司辩称，1、关于加班工资争议的举证责任分配规则。根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动争议适用“谁主张，谁举证”的原则。对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任。且根据《江苏省工资支付条例》第17条第2款的规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。在这二年的保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则。2、关于加班工资的计算基数问题。加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第64条的规定执行。用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。本案中，原告与被告之间关于加班工资的计算基数在双方签订的《劳动合同书》中有明确的规定。《劳动合同书》第3条第2小条中明确规定“乙方（即劳动者）加班工资的支付以基本工资为基数进行计算”。3、关于加班工资支付事实问题。原告主张的加班费没有事实和法律依据。2019年1月原告未加班，2019年2月的加班工资已在2019年3月的工资中支付，2019年3月的加班工资已在2019年4月的工资中支付，2018年的加班费1800元已和过节费一起发放。综上所述，原告的仲裁请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年8月1日，原告***与徐工集团工程机械股份有限公司科技分公司签订劳动合同，劳动合同期限为2012年7月21日起至2015年7月20日止。劳动合同到期后，原告***与徐工道路分公司续签劳动合同，劳动合同期限为2015年7月21日起至2018年7月20日止。2018年7月21日，原告***再次与被告徐工道路分公司续签劳动合同，劳动合同期限自2018年7月21日起至2021年7月20日止，从事技术类工作。甲方实行每天八小时、平均每周四十个小时工作制，甲方尽可能保证乙方每周至少休息一天。甲方严格遵守法定工作时间，保证乙方的休息与身心健康。甲方确因工作需要必须安排乙方加班的，应征得工会和乙方的同意，并依法给予乙方补休或支付加班工资；乙方确因工作需要加班的，需要书面申请并获得甲方的书面批准。乙方加班工资的支付以基本工资为基数进行计算。乙方在出差期间不实行加班制度，由甲方按有关规定给予出差补助。乙方每天出勤打卡记录（电子数据）是考核乙方缺勤、迟到或早退的依据。

2019年4月3日，原告***向被告徐工道路分公司递交辞职报告，载明本人因为诸多原因，经过深刻冷静的思考后，于2019年4月3日郑重的向公司提出辞职要求。无奈之下提出辞职，主要是本人自觉能力有限……2019年4月8日，被告徐工道路分公司作出徐工路机【2019】110号《关于与***解除劳动合同的决定》，***与公司之间的劳动合同因2019年4月3日劳动者单方提出辞职申请而解除。

另查明，2017年9月22日，被告徐工道路分公司徐工邮箱系统向包括原告***在内的员工发送《工艺9月23/24加班人员》，邮件显示9月24日***加班。2017年12月28日，被告徐工道路分公司徐工邮箱系统向包括原告***在内的员工发送《工艺元旦期间加班人员名单，1月1号无人加班》，邮件显示12月30日***加班。2018年1月5日，被告徐工道路分公司徐工邮箱系统向包括原告***在内的员工发送《工艺1月6日/7日加班人员名单》，邮件显示1月6日***加班。2018年3月16日，被告徐工道路分公司徐工邮箱系统向包括原告***在内的员工发送《工艺3月18日加班人员名单，3月17号全体加班》，该邮件显示***3月17号、18号均需加班。2018年3月23日，被告徐工道路分公司向***等发送邮件《关于加班》，邮件内容为“根据公司领导要求，技术质量部人员周六原则上正常上班，周日根据具体情况安排加班，请执行。特殊情况办理请假手续。周六周日的出勤要求执行刷卡要去，各组的纸质手写考勤要和刷卡记录对应，人力资源部将不定期进行抽查，请各考勤员注意。手写考勤要规范整齐，便于识别和统计”。2018年8月3日，被告徐工道路分公司向***等发送邮件《工艺8.5加班人员名单》，邮件内容显示***2018年8月5日需加班。2018年9月20日，徐工道路分公司工作人员沈洋向***等发送邮件《工艺9月22/23号加班人员名单》，邮件内容载明***9月23日需加班。2018年9月29日，沈洋向***等发送邮件《国庆加班人员名单》，邮件内容显示***10月4日、10月7日需加班。2018年10月19日，被告徐工道路分公司工作人员余志立向原告***等发送邮件《关于分技术人员上下班时间的要求》，邮件内容为“1、从下周开始，周一所有技术人员参加分厂周度例会，例会时间8:05开始，坐在管理人员那一队；2、周一到周六为每天早上8:15之间进入工作岗位（除周一早会8:05），晚上18:30下班，每天留两个人值班到19:30；3、中午休息时间为11:40—13:10;4、周日分上下午班，上午8:30-11:40，下午1:10到18:00，下料、加工、焊机人员要保持全天有人，自己分配；5、如分厂班次变更，会提前通知；6、周一到周六原则上不准半天以上的假期，周日有事请假，自行安排好工作交接人；7、史勇每天进行考勤管理，宗秀梅负责不定期抽查考勤记录，所有事假需要告知史勇、我、李厂知晓，便于工作安排”。

再查明，被告徐工道路分公司提供的2017年12月至2019年4月的考勤记录显示，***2017年12月份加班3天，2018年1月加班4天，2月加班1天，3月加班6.5天，4月加班6.5天（其中法定节假日1天），5月加班4天（其中法定节假日1天），6月加班6天，7月加班1天，8月加班4.5天，9月加班4天，10月加班6.5天，11月加班5天，12月加班7天，2019年1月加班6.5天,2月周末加班1.5天，3月加班5天。

2019年12月25日，原告***向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告徐工道路分公司支付2012年7月至2019年4月延时工作时间加班费26963元、休息日加班费130733元、法定节假日加班费45756元，共计203452元。2020年5月18日，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出徐开劳仲案字【2020】第133号仲裁裁决书，裁决如下：申请人的仲裁请求不予支持。原告***不服，向本院提起诉讼。本院于2020年12月14日作出（2020）苏0391民初3272号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉。原告***不服上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2021年5月26日作出（2021）苏03民终3758号民事裁定书，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初3272号民事裁定；二、驳回***提出的判令徐工集团公司、徐工集团道路机械分公司支付***经济补偿54359.52元的起诉；三、指令江苏省徐州经济技术开发区人民法院审理***提出的判令徐工集团公司、徐工集团道路机械分公司支付***上班至今每天、休息日、法定节假日的加班工资合计169162.54元的诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点为一、原告***加班时长如何认定的问题；二、加班费计算基数的问题；三、被告是否支付原告***加班费以及具体数额的认定问题。

关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中原告***提交了被告徐工道路分公司工作人员发送的电子邮件截图打印件，拟证明被告徐工道路分公司要求原告加班的相关事实。被告徐工道路分公司对上述证据的真实性不予认可，本院认为，原告***现已离职无法登陆徐工道路分公司邮箱，其能够向法院提交的邮件形式无非是截图打印件，被告徐工道路分公司若有异议应向法院提交徐工道路分公司的邮箱内容以共核实，但徐工道路分公司并未举证，故对原告提交的邮件内容的真实性本院予以采信。邮件显示被告徐工道路分公司2018年10月19日通知包括***在内的员工自下周起“周一到周六为每天早上8:15之间进入工作岗位（除周一早会8:05），晚上18:30下班，每天留两个人值班到19:30；3、中午休息时间为11:40—13:10;4、周日分上下午班，上午8:30-11:40，下午1:10到18:00,且周一到周六原则上不准半天以上的假期，周日有事请假”。本院认为，该证据足以证明原告***自2018年10月22日起每周周一上班时长8小时55分钟，周二至周五上班时长8小时45分钟，每周六均加班，周日上半天班。被告徐工道路分公司不认可需提交证据予以反驳。被告徐工道路分公司向本院提交了2017年12月至2019年4月期间的手写考勤记录，原告***对该考勤记录的真实性予以认可。本院认为，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十六条的规定，用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或者劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有异议的，应予采信。本案被告徐工道路分公司提供的《职工考勤记录表》有考勤员赵京洁、部门负责人孔祥意，员工代表签字，其中原告***在2018年10月的职工考勤记录表的员工代表处签名，该考勤记录中每月均有不同的员工代表签字，故对该《职工考勤记录表》的真实性本院予以确认。根据考勤记录核算自2017年12月至2019年4月，原告***法定节假日2天，周六周日加班70天。原告***认为被告徐工道路分公司应提供2017年4月至2019年4月即***离职前两年的考勤记录，本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案原告***于2019年12月25日向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被告徐工道路分公司向本院提交2017年12月至2019年4月其离职期间的考勤表符合法律规定，原告的要求于法无据。但本案原告***提交的邮件集团显示2017年9月24日***需加班，故综合原、被告提交的证据本院认定2017年9月至2019年4月期间，原告***工作日延时加班97小时，法定节假日加班2天，周末加班71天。

关于第二个争议焦点，本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款的规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。另根据《江苏省工资支付条例》第六十三条的规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，原、被告双方签订的《劳动合同》第三条第二项约定“乙方加班工资的支付以基本工资为基数进行计算”，故原告***的加班工资计算基数应以基本工资为基数计算，被告徐工道路分公司提交了工资单汇总表，原告对工资单汇总表的真实性无异议，工资单汇总表显示***月基本工资为1150元，故加班工资的计算应以双方约定的1150元为基数，又因该基本工资数额低于徐州市最低工资标准，故应以同年度徐州市最低工资标准计算加班费。原告认为该条款违法，属于格式条款，无事实和法律依据，本院不予采信。

关于第三个争议焦点，本院认为，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条的规定，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。本案中，原告***对于被告徐工道路分公司主张的自2017年12月至2019年4月期间共支付原告加班费3852元予以认可，对此本院予以确认。

综上所述，原告***的加班工资计算如下：

1、原告***2017年9月24日加班1天，2017年12月9、23、30日加班3天，均为周末加班，2017年下半年徐州市最低工资标准为1720元，故其加班工资计算为632.64元（1720元/月÷21.75天×4天×2倍）。

2、原告***2018年7月28日前加班29天，其中法定节假日加班2天，2018年上半年徐州市最低工资标准为1720元，故其加班工资计算为4744.82元（1720元/月÷21.75天×27天×2倍+1720元/月÷21.75天×2天×3倍）。

3、原告***2018年7月29日至2019年4月休息日加班40天，2018年下半年至2019年上半年徐州市最低工资标准为1830元，故其加班工资计算为6731.03元（1830元/月÷21.75天×40天×2倍）。

4、2018年10月22日起原告工作日延时加班97小时，2018年下半年至2019年上半年徐州市最低工资标准为1830元，其延时加班工资计算为1597.85元（1830元/月÷166.64小时/月×97×1.5倍）。

以上加班费合计为13706.34元，扣除被告徐工道路分公司已经支付的9854.34元（13706.34元-3852元）。

关于被告徐州机械公司是否承担责任的问题，本院认为，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因被告徐工道路分公司系徐工机械公司的分公司，其可以在法人授权范围和依法核准登记范围内以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民主主体资格，但并不能独立承担民事责任。分支机构在诉讼中可以自己经营管理的财产承担责任，但其财产也是法人财产，故原告要求被告徐州机械公司承担连带责任，本院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：

一、被告徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司于本判决生效后十日内支付原告***加班费9854.34元；

二、被告徐工集团工程机械股份有限公司对上述付款义务承担连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司、被告徐工集团工程机械股份有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　陈　青

人民陪审员　　刘振书

人民陪审员　　孙荣林

二〇二二年三月二十九日

法官助理张晓

书记员智伊军