北京市地质工程勘察院与千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2018）京01民终9755号 上诉人（原审被告）：北京市地质工程勘察院，住所地北京市海淀区八里庄北洼路**号。 法定代表人:***，院长。 委托诉讼代理人:***，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1953年4月11日出生，蒙古族，千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司副总经理，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：***，北京市金开律师事务所律师。 上诉人北京市地质工程勘察院（以下简称地质勘察院）因与被上诉人千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司（以下简称千眼万手公司）居间合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初47870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后，依法适用普通程序于2019年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人地质勘察院的委托诉讼代理人***、***，被上诉人千眼万手公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地质勘察院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回千眼万手公司诉讼请求；2、依法判决本案一审及二审诉讼费全部由千眼万手公司承担。事实与理由：一、千眼万手公司存在串通投标、内定投标的事实，所谓促成投标实质是利用个人关系，在招投标过程中，通过内部信息和内部协调，谋取非法利益，签订合作协议系以合法形式掩盖非法目的，且违反了法律、行政法规的强制性规定，合作协议应确认为无效，一审判决认定合作协议有效错误。1、一审判决以千眼万手公司法定代表人的父亲***有关串通投标、内定投标的谈话内容未经地质勘察院的前法定代表人***确认及中铁亚欧建设投资有限公司（以下简称中铁亚欧公司）***不是谈话内容的在场人为由，否认***陈述的招投标行为存在串通投标、内定投标事实的真实性，缺乏依据，且违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定。2、一审判决否认***关于串通投标、内定中标相关陈述的真实性也不符合民事诉讼的证明规则，且违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定。3、一审判决未能结合一审庭审中查明的合作协议签订履行过程的相关事实，综合认定本案千眼万手公司与地质勘察院签订、履行合作协议具有“以合法形式掩盖非法目的”性质，且违反了法律、行政法规的强制性规定。（1）从合作协议内容和实际履行情况判断，千眼万手公司签订、履行合作协议具有“以合法形式掩盖非法目的”的性质,合作协议无效。（2）本案千眼万手公司所主张的居间服务发生在招投标过程中，千眼万手公司的涉案行为违反了法律、行政法规，特别是《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，扰乱了正常的市场秩序，也损害了其他投标单位的合法权益，应属无效。二、即使认定合作协议有效，由于千眼万手公司未履行合作协议各项义务，且地质勘察院未能按中标金额与业主签订工程合同，一审判决以中标金额为依据判决地质勘察院向千眼万手公司支付居间报酬缺乏事实根据，且与合作协议约定严重不符，判决明显错误。（一）一审判决错误地认定千眼万手公司已履行合作协议约定的义务，并且以地质勘察院未能提供证据证明千眼万手公司未履行合同义务为由认定其履行了合同义务，既不符合案件事实，也违反证明规则。1、一审判决认定千眼万手公司的主要合同义务在于促成投标成功与合作协议约定内容不符。合作协议第一条除了约定千眼万手公司应当履行“促成招标成功”外，还约定了应该履行“代理投标”、“提供咨询”以及“工程后期协调、管理工作”等义务。本案工程项目系哈萨克斯坦阿斯塔纳轻轨项目工程岩土勘察项目（以下简称涉案项目），地质勘察院没有在该国开展工程勘察项目的经验，地质勘察院对于该国的工程管理、劳工政策、钻机等设备进出口等方面的政策规定并不熟悉，千眼万手公司承诺提供工程咨询服务对地质勘察院至关重要。如果是合法有效的合同，这一条约定并非可有可无。同样，对于投标项目，要保证投标成功，并保证以合理的价格中标，需要有丰富的市场经验和项目管理分析能力，代理投标也是非常有价值的工作。因此，合作协议的主要义务并非仅是促成投标成功，故一审判决认定千眼万手公司的主要合同义务在于促成投标成功没有事实根据。2、一审判决未能考虑千眼万手公司未履行合作协议义务的事实。在本案一审过程中，千眼万手公司并未提供其已完成合作协议中所述的各项义务的任何证据，既未提供投标代理服务，也未提供工程咨询服务、后期协调以及管理服务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”原则，千眼万手公司应当承担不利的后果，也无权主张居间报酬。3、一审判决以地质勘察院未提交充分证据证明工程项目过程中存在的相关问题，认定地质勘察院无证据证明千眼万手公司未履行合同义务，进而判决地质勘察院应按合作协议约定向千眼万手公司支付居间报酬，不符合民事诉讼证明规则。根据前述的民事诉讼举证规则，千眼万手公司主张居间报酬应以其全面履行合作协议规定的义务为前提，判决应要求千眼万手公司提供其已全面履行合作协议的证据，而不应要求由地质勘察院提供千眼万手公司未履行合作协议的证据。千眼万手公司仍应依法举证证明其已全面履行了合作协议规定的义务方能主张相关居间报酬。一审判决将举证责任倒置，违反了民事诉讼法的规定。（二）一审判决以中标金额作为计算千眼万手公司的居间报酬没有依据。合作协议第二条第1款规定，“工程正常履行时，甲方（地质勘察院）支付给乙方（千眼万手公司）工程合同价款的10％的报酬。”根据以上规定，在合作协议合法有效并全面履行的前提下，千眼万手公司应以工程合同价款主张服务报酬，并以工程正常履行为支付条件。根据地质勘察院提供的会议纪要、工程勘察合同和千眼万手公司提供的公证邮件所描述的内容证实，涉案项目在实际履行过程中，遇到了人员签证、设备出口障碍及工程迟延等诸多不利因素，产生了高额的项目成本费用，项目执行无论从合同价款、工作任务和实施进度完全与投标文件确定的安排不符，涉案项目并不符合合作协议规定的“正常履行”的条件。一审判决并未充分考虑这一因素，有违公平合理的原则，也与合作协议约定不符。更重要的是，地质勘察院在涉案项目的中标金额虽为2860万元，但地质勘察院并未能够按中标金额与工程项目业主方签订工程项目。地质勘察院与业主实际签订并履行的两份工程勘察合同价款合计仅为1261万元。一审庭审过程中，地质勘察院向法庭提交的《建设工程勘察合同之初勘合同》及《建设工程勘察合同》清楚地证明了地质勘察院获得的工程合同价款为1261万元，各方对此并无异议。但遗憾的是，一审判决仍以中标金额作为计算居间报酬的依据，并认定“地质勘察院虽称分配给该单位的金额不足该数额，但并未就具体数额提交证据证明”，完全与案件事实不符。 千眼万手公司辩称：一、双方签订的合作协议系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法、有效。千眼万手公司促成地质勘察院中标的涉案项目，该项目的招投标活动都是在公开、公平、公正和诚实信用的原则下进行的。所谓“内定”的说法只是***的个人感觉或说辞，未被相关领导确认。该项目是公开招标，中标单位是评标的评委确定的，而不是招标单位内定的。如果千眼万手公司与中铁亚欧公司存在串通招投标的行为，那也只能是导致中标合同无效，而并不必然导致本案的居间合同无效。二、千眼万手公司履行了合作协议约定的各项义务。合作协议约定了千眼万手公司的合同义务是为地质勘察院招标工程提供咨询，代理招标事宜，以及工程后期协调、管理工作。该合作协议是在地质勘察院中标后补签，充分证明地质勘察院完全认可中标期间的各项工作，千眼万手公司已经为地质勘察院中标工程提供了咨询，促成了招标成功，完成了代理招标事宜。关于该合作协议约定的千眼万手公司应做的后期工作，从地质勘察院给千眼万手公司发的邮件可以看出，工作内容是及时向地质勘察院反馈项目进展、工程款支付及后期结算工作。从本案工程履行情况和工程款支付情况可知，涉案工程已经正常履行，地质勘察院已经收回了大部分工程款，合同履行过程中地质勘察院从未向千眼万手公司提出异议，或提出要求千眼万手公司履行合同义务的主张。从千眼万手公司提交的录音证据中可知，千眼万手公司已经履行了合同义务，完成了后期协调、管理工作。而地质勘察院所说的工程所在国的劳工政策、设备入境、工作签证、工程管理等问题，并未在双方所签合作协议中约定由千眼万手公司承担，况且地质勘察院作为具备相应资质的勘察、设计、施工单位中标境外工程，其本身即具有相关领域的从业经验和管理能力。千眼万手公司不可能代替地质勘察院去境外施工，也不可能代替地质勘察院管理施工工程。因而说，千眼万手公司的主要合同义务就是促成招标成功，一审判决对此认定是完全正确的。千眼万手公司在后期协调工程款支付及后期结算工作方面已经做出了自己的努力，而且也得到了地质勘察院原法定代表人的认可，这一事实在录音证据中已经充分得到证明，不然也没有地质勘察院原法定代表人在调离之前找千眼万手公司商谈给付居间费用的情形。三、地质勘察院拒绝支付居间费用违背诚信。地质勘察院依据千眼万手公司提供的订立合同的机会以及媒介服务，已经中标工程价款2860万元的工程，并且后面还发生了300多万元的工程增量价款，合计已不低于3160万元。其理应按合同约定的10％向千眼万手公司支付居间报酬。但地质勘察院违背诚信，以各种理由拒绝支付报酬，地质勘察院的上述行为和理由完全是一种无赖的表现，地质勘察院中标工程价款2860万元的工程后，其有权就投标项目与业主签订全部合同，其也有权让渡部分合同权利，如何签订中标合同，是地质勘察院对自己合同利益的自由处分。地质勘察院与业主实际签订合同价款合计仅为1261万元不能作为拒付居间报酬的理由，况且前述的1261万元合同中地质勘察院仅负责技术监管和资料成果转化，是获取了工程利润最丰厚的部分。涉案项目正常施工且地质勘察院已经收回大部分工程款，地质勘察院让渡部分合同权利究竟额外获取了多少利润，千眼万手公司无从知晓，但就算是未全部承包，地质勘察院也不能以此拒绝支付居间报酬，而且合作协议中也未约定以签订多少金额的合同作为支付居间报酬的条件。合作协议第一条约定的是千眼万手公司为地质勘察院招标提供咨询，而不是提供国外工作签证、设备入境、劳工政策等工程咨询，地质勘察院曲解合同条款，其用意就是在为拒绝支付居间报酬寻找借口。地质勘察院具备境外施工资质，招标的是境外工程，其声称不知工程所在国工程签证、设备入境、劳工政策等规定，这明显是在撒谎！据千眼万手公司从中铁亚欧公司获知，地质勘察院在本案涉案工程施工中有300余万元的工程增量，但地质勘察院向法庭隐瞒了这一事实，据不向法庭提交与中铁亚欧公司的资金往来帐目、工程结算资料等证据，其目的显然是尽可能降低支付居间报酬的计算数额，其行为显然违背诚信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，地质勘察院应按约向千眼万手公司支付居间报酬，请二审法院驳回地质勘察院的上诉，维持原判。 千眼万手公司向一审法院起诉请求：1、判决地质勘察院给付千眼万手公司居间报酬款人民币316万元；2、诉讼费由地质勘察院承担。 一审法院经审理查明：2015年8月，中铁亚欧公司为涉案项目发出招标文件，文件中写明投标文件递交截止时间为2015年8月28日。地质勘察院最终中标上述工程，中标价格为2860万元。 2015年8月31日，北京元嘉商贸有限公司（乙方）与地质勘察院（甲方）签订合作协议，约定：乙方为甲方招标哈萨克斯坦共和国地质勘探工程提供咨询，代理招标事宜，促成招标成功，以及工程后期协调，管理工作；工程正常履行时，甲方支付给乙方工程合同价款的10％的报酬，甲方在本项工程实施中，遇有洽商增加工程收费、再增加工程的各种收费时，甲方另支付乙方增加工程收费额的10％报酬。北京元嘉商贸有限公司后更名为千眼万手公司。 千眼万手公司称该公司促成了地质勘察院中标上述工程，补签了上述合作协议，履行了合作协议约定内容，并提交千眼万手公司法定代表人***及其父亲以及地质勘察院前法定代表人的谈话录音佐证，录音中存在千眼万手公司法定代表人的父亲称“引荐之后，***感觉挺好，说是反正也是经过正式的招投标啦”、“内定”内容。***系中铁亚欧公司工作人员。地质勘察院称上述协议系以合法形式掩盖非法目的，通过录音可知，千眼万手公司系通过内部私人关系串通投标、内定投标，合作协议系无效合同，同时千眼万手公司未按照协议约定履行工程后期协调管理工作，且中标价虽为2860万元，因千眼万手公司未提供相应的咨询服务，业主重新分配给地质勘察院的工程款为1261万元，没有增量部分，地质勘察院提交会议纪要及相关合同佐证。千眼万手公司称该工程是通过公开竞标中标的，不存在暗箱操作的因素，工程增量部分为300万元。 一审法院认为，本案争议焦点在于双方签订的合作协议是否有效。根据证据及双方陈述可知，千眼万手公司促成了涉案项目工程，双方签订了合作协议。地质勘察院称千眼万手公司系通过内部私人关系串通投标、内定投标，对此，该院认为，根据录音内容，确存在千眼万手公司法定代表人的父亲表述“引荐之后，***感觉挺好，说是反正也是经过正式的招投标啦”、“内定”等内容，而***系中铁亚欧公司工作人员，但其中并无地质勘察院前法定代表人的确认，***也非谈话内容的在场人，仅凭千眼万手公司法定代表人父亲的表述并不足以证明该招投标行为存在串通投标、内定投标的事实，故基于现有证据，该院认为，地质勘察院主张合作协议系以合法形式掩盖非法目的的无效合同，依据不足，该院不予采信。该院认为，合作协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同约定履行。 地质勘察院称千眼万手公司未按照合同约定履行工程后期协调及管理工作，在录音中，地质勘察院前法定代表人也曾表述虽然中标2860万元，但实际上分配给该单位的金额不到1000万元，且表述因为没有工作签证，技术人员需要来回跑，自己的队伍出不去，只能在国外找队伍，影响了预期利润等内容。对此，该院认为，录音中地质勘察院前法定代表人所表述内容未得到千眼万手公司确认，该公司提交的会议纪要及相关合同亦不能充分证明地质勘察院所提出的主张，且通过合同约定可知，千眼万手公司主要的合同义务在于促成招标成功，而对于工程中标后工程后期的相关工作，千眼万手公司仅是提供协调及管理工作，即为配合地质勘察院的相关工作，地质勘察院主张工程项目过程中存在上述问题，无证据证明系因千眼万手公司未履行合同义务，在地质勘察院就其主张未提交充分证据，且千眼万手公司已根据合同约定促成地质勘察院中标上述工程的情况下，该院认为，地质勘察院应按照合同约定向千眼万手公司支付居间报酬款。对于具体数额，根据查明，合同中标价为2860万元，地质勘察院虽称分配给该单位的金额不足该数额，但并未就具体数额提交证据证明，该院对地质勘察院的主张不予采信，千眼万手公司虽称工程存在增量，但也未就增量数额提交证据证明，该院对其主张亦不予采信，该院按照2860万元的10％计算报酬费用。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决：一、地质勘察院于判决生效后7日内给付千眼万手公司居间报酬款286万元；驳回千眼万手公司的其他诉讼请求。 在二审审理期间，千眼万手公司提出调查取证申请，请求调取中铁亚欧公司对于涉案项目结算的相关证据。本院向中铁亚欧公司财务部门和合约部门的经理核实相关情况，并调取了中铁亚欧公司与地质勘察院合同款对账单。经质证，地质勘察院对真实性、证明目的均无异议，认为可以证明工程的中标价格是估算的，以实际结算为准。千眼万手公司对真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的不认可，认为只是证明发包方中铁亚欧公司支付地质勘察院部分工程款项，但不能因此以该金额的10％计算居间报酬，这份证据并未体现中铁亚欧公司支付涉案项目的全部工程款项及支付给另外两家分包商的增量款、分包款的情况。本院经审查认为：因双方当事人对中铁亚欧公司与地质勘察院合同款对账单真实性无异议，上述材料能证明中铁亚欧公司与地质勘察院就涉案项目进行结算的情况，故本院对中铁亚欧公司与地质勘察院合同款对账单予以采信。 本院经审理查明：合作协议第三条：报酬支付期限和方式：1、甲方（地质勘察院）收到每笔工程款的3日内均按10％给乙方（千眼万手公司）提取，当工程款收到超过80％（含本数）应当在3日内支付完毕剩余报酬。截止到2018年12月31日，中铁亚欧公司就涉案项目应支付地质勘察院总金额为15462198.90元，实际已支付15054201.26元。 二审庭审中，千眼万手公司对于《建设工程勘察合同之初勘合同》及《建设工程勘察合同》的发包方是中铁亚欧公司没有异议。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实还有中铁亚欧公司与地质勘察院合同款对账单及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为：本案双方争议的焦点为双方所签合作协议的效力；地质勘察院应给付千眼万手公司多少报酬。 关于双方所签合作协议的效力，本院认为：根据合作协议内容、现有证据及双方当事人的陈述，可以证明双方签订合作协议目的是千眼万手公司为地质勘察院招标涉案项目工程提供咨询、代理招标事宜促成招标成功。现地质勘察院已经中标，千眼万手公司完成了合作协议的主要工作，且现有证据不足以证明双方存在通过内部私人关系串通投标、内定投标等违法行为，故一审据此认定双方所签合作协议有效正确。地质勘察院上诉关于合作协议无效的理由不能成立，本院对此不予采信。 关于地质勘察院应给付千眼万手公司多少报酬，本院认为：千眼万手公司主张按中标价格及增项给付其报酬，但根据合作协议约定地质勘察院收到每笔工程款的3日内应按10％给千眼万手公司相应报酬，经本案调查现地质勘察院实际收到工程款为15054201.26元，结算价为15462198.90元，且二审中千眼万手公司亦认可《建设工程勘察合同之初勘合同》及《建设工程勘察合同》的发包方是中铁亚欧公司，并非地质勘察院，故本院认定地质勘察院应以其实际可收到工程款总额15462198.90元的10％，即1546219.89元给付千眼万手公司更公平，亦符合合同约定与事实情况。地质勘察院上诉请求驳回千眼万手公司全部诉讼请求与合同及事实相悖，本院对此不予支持。千眼万手公司主张应按中标全部价款给付其报酬，无事实依据，亦与合同约定不符，本院对此不予支持，一审判决地质勘察院以中标价格2860万元的10％给付千眼万手公司报酬不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初47870号民事判决； 二、北京市地质工程勘察院于本判决生效之日起十日内给付千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司居间报酬款1546219.89元； 三、驳回千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果北京市地质工程勘察院未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32080元，由千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司负担16383元（已交纳），由北京市地质工程勘察院负担15697元（于本判决生效后7日内交纳）。 二审案件受理费32080元，由北京市地质工程勘察院负担15697元（已交纳），由千眼万手（北京）影视文化传媒有限公司负担16383元（于本判决生效后7日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年二月十九日 法官助理*** 书记员原月