某某、温州盛达矿山建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁06民终4441号 上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1979年4月4日出生，汉族，住湖北省房县城关镇联观村5组。 上诉人（原审被告、并案原告）：温州盛达矿山建设有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇车站大道388号鑫鑫财富中心十一楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东绍元律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人温州盛达矿山建设有限公司（以下简称盛达公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2023）鲁0612民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市牟平区人民法院作出的（2023）鲁0612民初1513号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：***于2020年10月30日通过熟人介绍入职盛达公司，在温州盛达矿山驻百恒金矿项目部从事钻工工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社保。2022年2月28日，***在温州盛达矿山驻百恒金矿项目部的井下工作时摔倒伤及右肘部。2022年7月4日，招远市人民医院诊断为：右肘部软组织伤。2022年8月30日，烟台市牟平区人力资源和社会保障局作出“烟牟人社工伤认字（2022）605号”认定工伤决定书，认定为工伤。***在盛达公司工作至2022年4月21日，因肘部伤痛难忍，回招远市诊所进行治疗。2022年8月16日，***到烟台市烟台山医院进行检查，初步诊断为疑似矽肺贰期。《中华人民共和国职业病防治法》第35条规定：“对从事接触职业病急害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”***在盛达公司工作期间，盛达公司从未给***进行职业健康检查和职业病诊疗，因盛达公司拒不为***出具职业病检测的相关申请，导致***个人无法进行职业病诊断及进行职业病治疗，盛达公司也未支付任何治疗右肘部工伤和职业病检查的医疗费、住宿费、交通费等费用。***身患职业病，盛达公司未做离岗前健康检查，不能解除或终止劳动合同。***现依法上诉，望依法判决。 针对上诉人***上诉理由，盛达公司答辩称，***与盛达公司之间不存在劳动关系，***的职业病与盛达公司无关。 上诉人盛达公司上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市牟平区人民法院(2023)鲁0612民初1513号民事判决书中关于双方于2021年11月1日至2022年5月21日期间存在劳动关系、盛达公司支付***停工留薪期工资13290元的判决，将本案发回重审或直接改判；2.一、二审费用上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.盛达公司与***之间不存在劳动关系。***之前自述其是为***工作，每月从***处领取工资，***在盛达公司承包活，因此应当认定***是***雇佣，***与***之间存在劳务关系，与盛达公司不存在劳动关系。2.盛达公司应按照***基本工资2100元的标准支付停工留薪期工资。***的工资构成为基本工资2100元，加上计件工资(按掘进米数计算)和加班费。由于***在停工留薪期间不存在提供加班劳动的条件，故其停工留薪期工资应当仅为其提供正常劳动所取得的劳动报酬。因此，在计算该期间的工资时，不应将***受伤前的计件工资和加班工资计算在内。综上，盛达公司认为烟台市牟平区人民法院(2023)鲁0612民初1514号民事判决书中认定双方于2021年11月1日至2022年5月21日期间存在劳动关系、盛达公司支付***停工留薪期工资13290元是错误的，请求二审法院予以改判或将本案发回重审。 针对上诉人盛达公司上诉理由，***答辩称，盛达公司不向法院提供***与盛达公司签订的劳动合同，***与盛达公司之间有转账记录，***是2020年10月30日到2023年2月28日受伤，受伤后自己花钱自己治，拿发票去找公司报销。从受伤至今公司没有支付过一分钱，公司协商说赔三个月的工资，***没有答应，所以才起诉到法院。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认自2020年10月30日起至2022年12月31日止***与盛达公司双方存在劳动关系，双方劳动关系继续履行；2.请求依法判决盛达公司支付***停工留薪期工资39870元；3.请求依法判决盛达公司支付***垫付的医疗费4843元、住宿费5453元、交通费2613.50元；4.请求依法判决盛达公司支付2022年7月22日至12月13日期间的病假工资44034.20元；5.诉讼费用由盛达公司承担。 盛达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令盛达公司无需向***支付停工留薪期工资13290元；2.请求判令双方之间不存在劳动关系；3.诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：***到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方2020年10月30日至2022年12月31日存在劳动关系，双方劳动合同继续履行；要求盛达公司支付停留薪期工资39870元、***垫付的医疗费4843元、住宿费5453元、交通费2613.50元、2022年7月22日至12月13日期间的病假工资44034.20元。该委作出牟劳人仲案字(2023)第001号裁决书，裁决盛达公司支付***停工留薪期工资13290元，***与盛达公司之间2021年11月1日至2022年5月21日期间存在劳动关系，驳回***的其他仲裁请求。 盛达公司未给***缴纳过社会保险，***于2022年2月28日受伤，2022年8月30日烟台市牟平区人力资源和社会保障局出具烟牟人社工伤认字(2022)605号认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害为工伤。2022年10月26日烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟劳鉴伤字[2022]4-589号初次鉴定结论书，鉴定***劳动功能障碍程度未达等级，无生活自理障碍。认定工伤决定书、初次鉴定结论书均已生效，其中均载明“用人单位：温州盛达矿山建设有限公司”。 庭审中，***称2020年10月30日通过熟人介绍在项目部从事钻工工作，工作中受***（项目部施工队队长）管理，与***约定月工资12000元，工资由公司财务***微信转账支付，2022年2月28日在工作中胳膊受伤，工作至2022年4月20日，因伤情加重自2022年4月21日起到招远市检查治疗，工作期间未与盛达公司签订劳动合同，2022年6月1日通过微信告诉***说“我的胳膊好多了，我要回去”，***答复“快干完了，这么久可能安全科保险没有买”，2022年6月14日其回单位找***、***（项目部的老板）要求上班，并询问安全科保险的事，他们答复说保险没有买，至2022年6月19日期间其一直住在单位，2022年6月19日出去买药再就不让进单位大门，之后再未到公司。盛达公司认可***曾为项目部财务人员、***原为项目部项目经理，称因项目部解散二人已经离职，项目部没有职工“***”，公司没有雇佣***，***在仲裁庭审时自述其由***雇佣，2021年1月因栖霞金矿事故，全市矿山企业包括盛达公司全部停业整顿，后于2021年11月复工，盛达公司在此期间不可能雇佣***，据了解该项目工作人员的基本工资为2100元，另发放部分计件工资（按掘进米数计算）和加班费，因工程需要，一段时间内以项目部的名义代***向***雇佣的工作人员通过微信支付工资，***受伤后盛达公司多次要求***前往正规医疗机构进行诊断治疗，但***拒不听从，***工作至2022年上旬，称其受伤不能上班，要求回家治疗，此后再没有到涉案工程上班，也没有联系盛达公司上班等事宜，***称2022年6月14日至2022年6月19日期间在公司居住与其在仲裁庭审中的陈述不一致。盛达公司提交仲裁庭审笔录一份，主张根据庭审记录第6页，***自述其是为***工作，每月从***处领取工资，***在盛达公司承包活，因此应当认定***由***雇佣，与盛达公司之间不存在劳动关系。***对笔录的真实性没有异议，但认为盛达公司陈述的并不完整，在第6页还载明2021年10月之前***从老乡***处领取现金，2021年11月之后是盛达公司的财务***给***发放工资。仲裁庭审笔录中载明“仲裁员：申请人工资标准，支付方式，支付周期申请人：保底12000元/月，另外发放部分加班费。项目部财务人员***通过微信转账支付。支付周期不固定。2021.10之前申请人均从老乡***处领取现金，***在被申请人处承包活……仲裁员：申请人受伤后是否回单位工作过申请人：申请人受伤后工作至2022.4.21日后右肘部软组织伤加重，回招远进行养伤治疗。2022.6.1申请人微信询问单位队长***何时回去上班，被告知快干完了，这么久可能安全科保险没有买，被申请人找种种理由不让申请人回单位干活”。盛达公司提交***2022年11月7日的仲裁申请书一份，证明***在本案劳动仲裁前已经申请仲裁，事实与理由中自述双方劳动关系已经终止。***对申请书的真实性没有异议，称该仲裁案件其已经自行撤诉，其没有收到盛达公司任何强制解除劳动合同的口头通知及书面文件，双方的劳动合同没有实际性解除。 ***提交微信交易截图三张，证明盛达公司通过***的微信于2022年3月8日发放工资46883元、于2022年4月9日发放工资20704元、于2022年5月11日发放工资12157元。盛达公司称因***已离职，证据的真实性无法确认。***提交烟台市牟平区中医医院的放射科检查报告单、烟台市烟台山医院的门诊病历及X线、CT诊断报告，证明***于2022年8月15日、16日到医院进行检查，已诊职业性矽肺壹期，初步诊断接触粉尘，疑似矽肺贰期，2023年2月13日***到医院进行X线、CT检查，诊断“已诊尘肺病例、左肺下野钙化灶”，***患职业病，盛达公司不应解除双方的劳动合同，继续履行双方的劳动合同，盛达公司应为***申请工伤。门诊病历部分内容为“就诊时间：2022-8-16……主诉：胸闷、憋气7年，加重2个月。现病史：已诊职业性矽肺壹期，7年前出现咳胸闷、憋气，近2个月来症状明显加重，今日复查。……初步诊断：（Z57.201）接触粉尘疑似矽肺贰期”。盛达公司称上述证据的真实性无法确认，但其中载明“已诊职业性矽肺壹期，7年前出现胸闷、憋气”、“已诊尘肺病例”，即***之前已经被认定为职业病，且***在涉案工程处工作时间较短，***患职业病与盛达公司无关。***提交交通费、医疗费、住宿费汇总表及交通费、医疗费、住宿费单据一宗，证明***因治疗工伤、职业病检查及到盛达公司确定双方劳动关系产生的交通费、医疗费和住宿费费用等。盛达公司称上述证据的真实性无法确认，***未提交相关病历、病案证明其主张的医疗费系为治疗工伤在正规医疗机构就医的合理费用，其提交的发票收据中含有2022年2月7日（工伤事故发生前）的费用、2022年5月23日在非医疗机构治疗的费用、2022年8月24日职业病检查的费用等等，2022年6月30日的收据中显示购买每种药物10盒，明显超出合理限度，综上，***主张的医疗费并非合理费用，住宿费、交通费并非为治疗工伤所产生的费用，不应该由盛达公司承担。***称因当时是疫情期间，公司不让出去，所以一直带伤工作至2022年4月20日，之后一直在私人诊所理疗，2022年7月4日去招远市人民医院检查诊断为右肘部软组织伤，因在干活时温度高达40多度，全身抽筋，公司让***买药后再报销，所以有2022年2月7日购买药物的发票，该费用公司一直没有报销。***提交2022年6月1日与***的微信聊天记录截图一张，证明***当日通过微信告诉***“我的胳膊好多了，我要回去”，***答复“快干完了，这么久可能安全科保险没有买”。盛达公司认为***其无法证明微信聊天记录的相对方为盛达公司的员工，且***在庭审中自述有保险才能干活，在聊天记录中对方说可能保险没有买，双方所述并不一致，另外，对方并没有明确拒绝***回去上班。 ***主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，其身患职业病，盛达公司没有进行离职前职业健康检查，双方的劳动合同关系未解除，应继续履行，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十三条、第三十五条，***与盛达公司未签订书面劳动合同，且盛达公司没有将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇告知***，盛达公司对***没有进行离职前职业病健康检查，因此盛达公司无权解除或终止双方的劳动合同，***月平均工资为13290元（微信转账总额79744元÷6个月），停工留薪期估算为三个月，停工留薪期工资为39870元（13290元×3个月），停工留薪期之后为4个月的病假期间，计算至2022年12月13日申请劳动仲裁时，病假工资为44034.20元（13290元×4个月×70%+13290元÷30天×22天×70%）。 一审法院认为，认定工伤决定书、初次鉴定结论书均已生效，其中均载明***的用人单位为盛达公司，法院予以确认，***主张与盛达公司存在劳动关系，法院予以支持。企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。盛达公司称项目工作人员的基本工资为2100元，另发放部分计件工资（按掘进米数计算）和加班费，但未提供证据证实，法院不予采信。***曾为盛达公司的员工，盛达公司以***已离职为由称无法核实***提交的三张微信转账记录的真实性，盛达公司应当承担不利后果，对微信转账记录的真实性，法院予以确认。***自认2022年3月8日***通过微信向其支付的46883元是2021年11月之后三个月多的工资，未有证据证实盛达公司在此之前向其发放过工资，故***主张双方自2020年10月30日起存在劳动关系，证据不足，法院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据微信转账记录计算，***月平均工资为13290元，根据***的伤情，其停工留薪期为1个月，盛达公司应支付停工留薪期工资13290元（13290元×1个月）。***称其2022年6月14日至2022年6月19日住在项目部，与其在仲裁庭审过程中陈述的不一致，亦未提交相关证据，法院不予采信。2022年4月21日***离开项目部，停工留薪期满后未再到盛达公司工作，***以实际行动自行解除了双方之间的劳动合同关系。综上，双方劳动关系存续期间为2021年11月1日至2022年5月21日。2022年8月16日的门诊病历中显示“主诉：胸闷、憋气7年，加重2个月。现病史：已诊职业性矽肺壹期，7年前出现咳胸闷、憋气，近2个月来症状明显加重，今日复查。……初步诊断：（Z57.201）接触粉尘疑似矽肺贰期”，故***现无证据证明其在盛达公司工作与患职业病之间存在必然的因果关系，因此***要求双方继续履行劳动合同、要求盛达公司支付因职业病检查产生的相关费用，法院不予支持。因工伤发生的治疗工伤的医疗费用和康复费用、到统筹地区以外就医的交通食宿费按照国家规定从工伤保险基金中支付，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。***提交的医疗费票据非在工伤期间由正规医疗机构开具的治疗工伤或者购买康复药物的票据，***也无法证实提交的交通费、住宿费票据是为治疗工伤到统筹地区以外就医而产生的，且***要求盛达公司支付因确认双方劳动关系产生的交通费、住宿费，于法无据。综上，***要求盛达公司支付其垫付的交通费、医疗费、住宿费，法院不予支持。双方劳动关系于2022年5月21日解除，***要求盛达公司支付2022年7月22日至2022年12月13日期间的病假工资，法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条的规定，一审法院于2023年5月6日判决：一、原告（被告）***与被告（原告）温州盛达矿山建设有限公司2021年11月1日至2022年5月21日期间存在劳动关系；二、被告（原告）温州盛达矿山建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）***停工留薪期工资13290元；三、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2023)鲁0612民初1513号案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（被告）***负担；(2023)鲁0612民初1514号案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）温州盛达矿山建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***提交了其与***之间的三张微信交易截图及其他证据，证明其与盛达公司之间存在劳动关系的事实。盛达公司对此虽不予认可，但其提交的仲裁庭审笔录载明2021年11月之后是盛达公司的财务***给***发放工资，结合盛达公司自认***曾为其项目部财务人员及均已生效的认定工伤决定书、初次鉴定结论书。本院认为一审法院认定***与盛达公司之间存在劳动关系并无不当。盛达公司对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。本案中，根据***提供的微信转账记录计算，***月平均工资为13290元，盛达公司则上诉主张应按基本工资2100元支付***的停工留薪期工资。对此，本院认为，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务。而盛达公司并未对其上诉主张的***的工资标准提供证据予以证明，盛达公司应就此承担对其不利的法律后果。故一审法院按照***月平均工资为13290元的标准计算停工留薪期工资并无不当。盛达公司对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。本案中，一审法院已查明：***自认2022年3月8日***通过微信向其支付的46883元是2021年11月之后三个月多的工资，未有证据证实盛达公司在此之前向其发放过工资；***自2022年4月21日离开项目部，停工留薪期满后未再到盛达公司工作，应视为***以实际行动自行解除了双方之间的劳动关系等事实。据此，本院认定***与盛达公司之间自2021年11月1日至2022年5月21日期间存在劳动关系。经查，***2022年8月16日的门诊病历中显示“主诉：胸闷、憋气7年，加重2个月。现病史：已诊职业性矽肺壹期，7年前出现咳胸闷、憋气，近2个月来症状明显加重，今日复查。……初步诊断：（Z57.201）接触粉尘疑似矽肺贰期”。据此，能够认定***自与盛达公司建立劳动关系之前已被诊断为职业性矽肺壹期的事实，故该病历不能作为认定***所患职业病与其在盛达公司工作之间存在因果关系的合法依据。另外，即使盛达公司如***上诉主张的未按照《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定履行相关法定义务，亦应由卫生行政主管部门认定并进行处理。综上，一审法院对***要求双方继续履行劳动合同并要求盛达公司支付因职业病检查产生的相关费用的诉讼请求不予支持并无不当。***对此所提异议，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、上诉人温州盛达矿山建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人温州盛达矿山建设有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月七日 书记员***