某某（北京）资产管理有限公司、郑州市景安网络科技股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫01民终11999号

上诉人(原审原告)：**（北京）资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵爽，总经理。

委托诉讼代理人：邹明月，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘燕，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：郑州市景安网络科技股份有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）。

法定代表人：杨小龙，董事长。

委托诉讼代理人：张永飞，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨小龙，男，1977年11月15日出生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1975年9月27日出生，汉族，住郑州市金水区。

原审第三人：景安大数据科技有限公司，住所地郑州市郑东新区。

法定代表人:杨小龙。

上诉人**(北京)资产管理有限公司（以下简称**资产）因与被上诉人郑州市景安网络科技股份有限公司（以下简称景安网络）、杨小龙、***，原审第三人景安大数据科技有限公司（以下简称景安大数据）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2974号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法独任审理了本案。上诉人**(北京)资产管理有限公司的委托诉讼代理人刘燕，被上诉人郑州市景安网络科技股份有限公司的委托诉讼代理人张永飞到庭参加诉讼。被上诉人杨小龙、***，原审第三人景安大数据科技有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**(北京)资产管理有限公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书，依法将本案发回重审或改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。我公司起诉时属于适格主体，有权提起股东代表诉讼。一审法院判决忽视本案前置程序就没有启动的可能性，直接判决驳回起诉错误。我公司向一审法院递交了关于三被上诉人挪用第三人公司资金及由此给第三人公司造成损失的相关资料，但一审法院并未审理认定，其查明的事实也与实际不符。二、一审法院程序错误，依据被上诉人庭后提交、未经双方质证的证据直接予以裁判，严重损害上诉人的诉讼权利。

郑州市景安网络科技股份有限公司辩称，1、提起股东代表诉讼必须履行前置程序，上诉人未履行前置程序，法院应当驳回上诉人上诉。且上诉人完全能够通过公司起诉或其他外部途径获得救济。2、我公司不存在损害景安大数据公司利益的情形，景安大数据未遭受损失，上诉人诉称的损失和我公司的借款行为没有因果关系。3、我公司已偿还景安大数据本金4066128元，双方之间未约定利息，上诉人诉称的优先偿还利息无任何事实和法律依据。

**（北京）资产管理有限公司向一审法院起诉请求：1．三被告向第三人返还其占用的资金220.99万元并承担挪用资金所造成的损失300万元；2．本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：第三人景安大数据科技有限公司成立于2018年6月1日，现仍处于在营、开业、在册，法定代表人为杨小龙，担任执行董事兼总经理，监事为***。股东代表有原告**资产、被告景安网络和河南寰宇环保科技股份有限公司；被告景安网络持股比例47.8571％；河南寰宇环保科技股份有限公司持股比例23.5714％；原告**资产持股比例28.5714％。

第三人景安大数据分别于2019年1月9日、2019年1月14日、2019年1月21日、2019年1月25日、2019年1月29日、2019年2月1日、2019年2月2日向被告景安网络转款共计781000元，其中附言“借款”。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，原告以第三人景安大数据股东名义提起本案诉讼，应当提供证据证明其以被告杨小龙作为第三人高级管理人员损害了公司利益为由提起诉讼，其作为股东并履行了相应前置程序，或者提供其不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害等情况紧急的证据，但原告并未提供相应证据，其直接提起本次诉讼，不符合法律规定，故原审法院不应受理，故对于原告的起诉，应当予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告**（北京）资产管理有限公司的起诉。

本院认为，本案系股东提起公司高级管理人员损害了公司利益的诉讼，股东未提供相应证据证明已书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。股东直接提起本次诉讼，不符合法律规定，法院不应受理。综上，**(北京)资产管理有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　　陈启辉

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　于建飞