江苏佳锦建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕08民终134号

上诉人（原审被告）：江苏佳锦建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市。

法定代表人：宋文荣，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月3日出生，汉族，住江苏省江都市。

委托诉讼代理人：孙荣奎，江苏江佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年6月17日出生，汉族，住江苏省扬州市。

被上诉人（原审第三人）：扬州华龙工业设备安装有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区杨庙镇。

法定代表人：徐德华，系该公司董事长。

上诉人江苏佳锦建设工程有限公司（以下简称佳锦公司）因与被上诉人***、***、扬州华龙工业设备安装有限公司（华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院作出的（2018）陕0822民初1684号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人江苏佳锦建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判，驳回被上诉人***要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、该案涉嫌虚假诉讼，请求将此案移送公安机关侦查。事实及理由：一、一审法院认定***是受上诉人的委托担任施工负责人的事实是错误的。上诉人承包案涉工程后于2016年6月5日与扬州华龙公司签订了《烟囱改造工程协议书》，上诉人承包工程的权利与义务由扬州华龙公司承担，被上诉人***是扬州华龙公司的委托代理人，非上诉人的代理人。一审法院依职权调取的谈话笔录不符合法定程序，不能作为定案依据。二、2016年6月5日，上诉人与扬州华龙公司签订的烟囱改造工程协议书》为有效协议，该协议系双方真实的意思表示，***也代表扬州华龙公司履行了合同，出具了收到款项的收据。三、***与***签订的协议与上诉人无关，***的行为只能代表***自己，根据上诉人提交的合同，***代表扬州华龙公司。四、***与***签订的结账协议确定的金额无效。扬州华龙公司未向上诉人提供竣工验收报告和结算报告单，工程量结算文件中也没有工程师的签字，故***与***结算的行为无效，二者的行为系虚假诉讼

被上诉人***答辩称，被上诉人是实际施工人，案涉工程已经施工完毕并交付业主使用，结算清单确认尚欠715985元工程款；2、原审法院调取上诉人向发包人华陆公司出具的授权文件、组成工程项目部人员名单，调取过程合法合规，且经当事人质证，该两份证据合法有效；3、原审法院依职权调取的谈话笔录合法有效；4、原审法院依职权追加华龙公司为第三人，充分保障了诉讼参与人的诉讼权利。原审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令佳锦公司、***连带支付***工程款715985元及利息（以下欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自应付款之日起算至实际清偿之日止）；2、佳锦公司、***连带支付***违约金10万元；3.本案诉讼费由佳锦公司、***承担。

一审法院认定事实：2016年5月23日，江苏佳锦建设工程有限公司出具授权委托书一份，内容为“致华陆公司，我宋文荣系佳锦公司法定代表人，现委托本公司***来报名东鑫垣庙沟门工业集中区煤化工产业项目烟囱改造工程，委托单位佳锦公司”。2016年6月3日，佳锦公司出具苏佳建发[2016]06号文件，内容为“经我公司董事会研究决定，现成立东鑫垣庙沟门工业集中区煤化工产业项目烟囱改造工程的项目部，成员如下：项目经理解庭邦•••施工负责人***•••”。2016年6月4日，东鑫垣作为业主与华陆公司作为发包人、佳锦公司作为承包人签订《烟囱改造工程施工合同》一份，约定工程内容为烟囱改造工程，工程范围为已建成投用烟囱的所有耐酸砖和珍珠岩板、地平、积灰平台、烟气检测仪表、障碍灯、桥架、线缆、仪表控制箱、烟囱内部配电箱、烟道及保温防腐层等一切需要拆除、开孔、清理、外运、保管和恢复的工作，航标漆的重新修复及砼烟表面的蜂窝、麻面、空洞和漏筋的修补以及为此而必须采取的各类安全措施，钢烟囱的下料、组队、焊接、检测等工作以及相应的结构、热工、电气、仪表施工和调试等施工图纸中要求的一切工作内容和各专业的碰头工作，直至烟囱达到使用状态，开工日期为2016年6月5日或以现场开工报告批准的日期为准，完工日期为87日历天具备通气条件，120日历天全部完工，承包方式为固定总价合同（固定合同总价含税2789949.37元）。合同落款承包人处佳锦公司盖章，委托代理人解庭邦签名。2016年6月25日，***作为承揽方与***作为发包方代理签订书面协议书一份，约定工程为东鑫垣150米烟囱改造项目，增加30米、70米层钢平台及爬梯制作、安装涂装153.5米钢内筒卷制、组队、焊接、ST3油漆标准涂装、顶升及止晃装置的安装，计划工期87天，按实际开工报告工期为准，钛钢烟囱及平台爬梯均价5000元/吨，暂定250吨，最终按实际重量为准，暂定人民币125万元，付款方式为人员进场后发包方付款10%，钢平台、爬梯安装结束后发包方付款35%，钛钢烟囱顶升至60米发包方付款35%，烟囱具备通气条件发包方付款20%，为了保证协议的公正性谁违约谁将付出人民币10万元违约金给对方。2017年，***制作佳锦公司结算清单及付款清单明细两份，清单显示已付款540895元，庙沟门镇政府发放工人工资363510元，合计904405元，下欠工程款715985元未付，***注明“情况属实，江苏佳锦现场负责人***，2017年10月12日”。另查明，华陆公司在2016年11月-2017年6月期间，向佳锦公司支付过工程款，双方未进行结算。又查明，涉案烟囱项目改造工程已投入使用。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是***与佳锦公司是否存在建设工程施工合同关系。涉案烟囱项目改造工程经业主东鑫垣同意，由华陆公司分包给具有专业资质的佳锦公司，三方签订了《烟囱改造工程施工合同》，华陆公司与佳锦公司之间形成了合法有效的建设工程施工合同法律关系。根据佳锦公司出具的授权委托书及苏佳建发[2016]06号文件，确认***系涉案烟囱项目改造工程的施工负责人，2016年6月25日，***与***就烟囱改造工程中部分工程签订书面协议书的行为，应当视为***履行职务的行为，其相应的法律后果应当由佳锦公司承受。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案佳锦公司将涉案烟囱项目改造工程中的部分工程非法转包给不具有专业资质的***，故双方之间的建设工程合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案建设工程合同虽为无效合同，但双方之间就工程价款进行了结算，现涉案工程已投入使用，应视为工程已竣工，佳锦公司应当按照约定向***支付下欠工程款，故***要求佳锦公司支付工程款715985元的诉讼请求，法院应予支持。关于利息及违约金的诉讼请求，因***与佳锦公司之间的建设工程合同属无效合同，故***的该项主张没有事实及法律依据，依法不予支持。关于佳锦公司抗辩的涉案工程的实际施工人是第三人扬州华龙公司，***是第三人扬州华龙公司的委托代理人，应当由第三人扬州华龙公司承担付款责任的意见，本案中，***提交的证据，能够达到民事诉讼证据所要求的高度盖然性原则，证实***作为施工负责人代表佳锦公司与***签订协议的事实，故佳锦公司的上述抗辩意见，没有事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏佳锦建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款715985元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11960元，江苏佳锦建设工程有限公司负担10959元，***负担1001元。

二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，上诉人佳锦公司将涉案烟囱项目改造工程中的部分工程非法转包给不具有专业资质的***，双方之间的建设工程合同虽属无效，但工程由***实际施工完成，并经验收合格交付业主使用，故***请求参照约定支付工程价款，符合法律规定，依法应予支持。本案争议的焦点是：上诉人江苏佳锦建设工程有限公司是否应对下欠被上诉人***的工程款承担付款责任。经查，上诉人佳锦公司印发的苏佳建发[2016]06号文件，任命***为该烟囱项目改造工程的施工负责人，并向总承包人华陆工程科技有限公司出具了授权委托书，以上证据与***在一审庭审时的陈述，业主方工程部负责人杨海波、总承包人的施工经理张道生的谈话笔录相互印证，可证实***代表佳锦公司负责该项目改造工程，故上诉人佳锦公司所持***代表第三人扬州华龙公司的上诉理由，与以上证据矛盾，不能成立。2016年6月25日，***作为江苏佳锦建设工程有限公司的代理人与***就烟囱改造工程中部分工程签订了协议书，应视为***履行职务的行为，其相应的法律后果应当由佳锦公司承受。在合同履行过程中，上诉人佳锦公司多次通过***向***支付工程款，并实际履行该合同。陕西东鑫垣150米烟囱改造项目《佳锦公司结算清单》载明剩余工程款并由***签字确认，一审法院认定应由佳锦公司承担支付工程款责任，并判决向***支付下欠的工程款715985元正确。上诉人佳锦公司虽与第三人扬州华龙公司签订了一份《协议书》，但没有证据证明第三人扬州华龙公司参与实施该项目，其真实性存疑，且***的身份矛盾，存在规避法律的嫌疑。故上诉人佳锦公司所持本案涉嫌虚假诉讼，并无相关证据支持，依法予以驳回。

综上，江苏佳锦建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10950元，由上诉人江苏佳锦建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　韩燕妮

审 判 员　杜波云

审 判 员　余晓梦

二〇二一年五月二十七日

法官助理　杜波云

书 记 员　余晓梦