某某、广东翰基建工集团有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

广东省湛江市坡头区人民法院 民事判决书 （2022）粤0804民初5172号 原告：***，男，1963年6月12日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：***，广东展望律师事务所律师。 被告：广东翰基建工集团有限公司（原名称广东翰基建设工程有限公司），住徐闻县徐城城东大道南路一层，统一社会信用代码91440825066713062W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（湛江）律师事务所律师。 第三人：***，男，1977年11月10日出生，汉族，住徐闻县。 原告***与被告广东翰基建工集团有限公司（以下简称翰基公司）劳动争议纠纷一案，本院于2022年12月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告翰基公司的委托诉讼代理人***及第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告在2019年5月至2021年10月存在劳动关系；2.判决被告向原告支付2019年5月至2021年10月的工资60万元；3.被告向原告支付不签订劳动合同的经济补偿24万元；4.被告支付无故解聘原告的经济补偿4万元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2019年5月经包工头***介绍，担任由被告翰基公司的“艾慕量肤化妆品及美容配套仪器项目”技术负责人（建筑技术高级工程师）。项目位于坡头区龙头镇廉坡公路＋田村路段东侧，2021年4月9日竣工验收合格，目前早已投产使用。双方当时未签订劳动合同，口头约定不低于原告在原高级工程师岗位的工资即每月2万元，包吃包住税后工资。包工头***告诉原告，由于项目建设单位按工程进度的一定比例支付施工进度款，利润很低，为了降低管理成本，安排原告在负责技术总工的同时，也负责帮助管理施工现场，代为垫付材料、人工款。在工程竣工验收后，建设单位在工程竣工验收合格后，工资和垫付款一次性结清并给予纯利润的百分之五的奖金。原告信以为真，于2019年5月进场，从资料整理、项目报建、施工方案、临时水电安装、施工全过程，一直担任被告的项目技术负责人，兢兢业业工作到2021年6月完成收尾工作，被告一直推诿没有给原告支付工资，于2021年10月21日无吃无住所后被迫撤离施工现场。双方存在劳动关系这一事实，有任职通知书、工程竣工验收备案表、管理人员安全生产责任制考核表、施工组织设计报审表、竣工图纸目录及建设主管部门交易记录等为证，项目工程资料中原告均以项目技术负责人的身份签名。此外还有监理单位重庆林鸥监理咨询有限公司的证明，建设单位徐闻阿蒂米斯科技有限公司项目负责人戚秘密出具的证明，门窗分包人陈某、钢材水泥供应商石英建材经营部***，泥水工班组***、木铁班***、不锈钢班***、架子班***、***、***、杂工***、***等人的证人证言可以证明。目前项目工程早已竣工验收投产，但因双方未签订劳动合同，包工头***和被告一直拒绝支付原告应得的工资，现原告根据相关法律规定，提起诉讼，望判如所请。 被告翰基公司辩称，一、本案应先申请劳动仲裁确认双方的劳动关系，再依法处理本案其他的诉讼请求。原告在申请劳动仲裁中并未请求确认劳动关系，在驳回申请后请求法院确认劳动关系属于程序错误。被告与原告没有签订《劳动合同》，事实上双方也不存在劳动关系。原告应依法在申请劳动仲裁支付工资及赔偿前先确认劳动关系，不能直接向劳仲委申请支付工资，更不能在劳仲委驳回申请后直接向法院请求确认劳动关系。二、原告起诉状的事实理由没有一句关于劳动仲裁裁决，不知道原告不服劳动仲裁裁决的理由是什么，因此不能推翻裁决书。三、关于原告与翰基公司是否存在劳动关系问题。根据劳动仲裁查清的事实及本案的证据，原告、第三人***与翰基公司系挂靠与被挂靠关系，三人之间不存在劳动关系。理由如下：1.工程中除了***作为被告的员工代表被告偶尔去项目工地监督工程建设，避免工程质量问题、欠薪问题影响被告的利益外，其他所有员工均是***与原告***招聘，工程的具体建设、进度款跟踪、竣工验收等等亦由***与原告***负责。2.根据第三人***在劳动仲裁中提交的《转账记录》、被告提交的《工程施工管理经济责任内部承包合同》、《个人说明》及***在劳动仲裁庭审时表态同意结算工程款项，已经足以证明***与***均是承建工程的老板，并非工人。在劳动仲裁中，***提交的转账记录及原告***提交《***与***微信聊天记录》显示***收到***转账2454424元。原告主张其任职技术负责人，主要根据《任命书》提起劳动争议诉讼，但技术负责人或技术总工都无权管理财务，支付材料款、工人工资等。让***在当时签订《工程施工管理经济责任内部承包合同》及《个人说明》就是为了避免如今的情形。在劳动仲裁庭审中，首席仲裁员要求***与***进行结算，原告***表示同意并认为应当还有利润分。如果***是工人（劳动者），怎么可能主张分红？怎么还存在工程结算？3.原告的主张前后矛盾，漏洞百出。原告现主张系工程的技术负责人，而在劳动仲裁中却称为总工。原告持有2454424元工程款支付所有材料款及工人工资，却在两年多时间中未给自己发一分钱工资？没有一分钱工资却坚持到最后自己收尾离场？证人***陈述直接找到原告，由原告报价，原告支付款项。不管是技术负责人也好，总工也好，只要不是老板，都只是执行，不能直接自己做决定。原告已经收取2454424元，现又主张88万元，一共3334424元，而全部工程款才3230000元，这样要老板为员工打工，还有把家底掏出来给员工，这不仅不合理，而是十分荒唐。4.本案中原告提交的证据无法证明存在劳动关系。被告与原告之间是否存在劳动关系，原告负有举证责任。但是本案中原告不能提交有力证据。一无劳动合同，二无工资卡、工资存折、工资条或其它工资发放记录（最好有单位盖章确认），三无职工花名册，四无用人单位为劳动者缴纳的各项社会保险费的记录，五无劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，六无用人单位的考勤记录（考勤表、出勤卡等），七无其他劳动者的证言（本案岀庭证据并非劳动者）。四、原告与***之间的合作纠纷与被告无关，但被告会根据规定配合处理。据了解，原告与***两人一直没有结算，都指责是对方不愿意配合。工程是明显赚钱的，既然一起合作，希望双方借本案机会拿出诚意，把账算清楚，不必再起纠纷。“诚信赢天下”，毕竟原告与第三人***两人都是生意人，建筑行业亦需好的口碑。但不管如何，其两人的纠纷，都不应该起诉要求被告“买单”。综上所述，被告与原告之间不存在劳动关系，本案应先解决是否存在劳动关系问题，原告的主张不成立，请求予以驳回。 第三人***述称，一、第三人与原告是合作承建该项目的关系。原告与第三人事实上系因承包工程为了解决资质问题挂靠被告的资质，涉案的工程系第三人与原告一起合作承建，但是第三人与原告没有相关的资质，因此第三人便找到被告挂靠，被告同意但需要给予管理费(挂靠费)。为了项目开展便利，应原告的多次要求，第三人多次与被告沟通，被告才同意名义上任命第三人的合伙人***为技术负责人，目的是为了方便现场工作。因此原告与被告根本不存在劳动关系。二、原告与第三人之间的合作纠纷起缘于原告不愿意对账并发信息威胁第三人，并拍第三人的车牌号，再次威胁第三人和家人的安全，工程完工后第三人约了原告三、四次对帐，第一次原告带了一些社会人物（估计是黑社会）找第三人，为了不起冲突第三人就没理原告，后来几次只带了一些简单的资料无法进行对帐，不欢而散，第三人当时要求原告找好资料发过来，第三人也核对好了再见面解决，但原告没有任何诚意和诚信。三、施工过程中百分之八十以上的工程量定价和结账都系原告决定，第三人只是负责商务和工地外的一些沟通和对接，因第三人住海田材料市场附近，有时也按照原告的安排在海田采购工地的必须品。四、现原告不愿对帐并为了达到非法获利的目的而提起劳动仲裁和诉讼，不顾事实，只为了达到利益为目的。五、经第三人现在查对已支付给原告的金额高达两百多万元，微信与银行转账，还有项目的其他支出和结余欠款约66万元等（由于没有对账所以现在66万元具体账单还在整理中）。六、第三人希望原告拿出诚意，把账算清楚，不必再起纠纷，同时不要像以前一样制造紧张气氛，对谁都不好，毕竟建筑行业亦需好的口碑。七、本案原告一字不提其提起的劳动仲裁。综上所述，该项目原告与第三人是合作关系，而与被告并没有劳务关系，恳请法院予以驳回。 原告***在举证期限内提供的证据有：1.企业信用信息公示报告，证明被告主体资格；2.建筑工程施工许可证，证明项目工程建设地址；3.高级工程师证书，证明原告资格证书上加盖了被告公章；4.广东翰基建设工程有限公司任职通知；5.施工组织设计（工程方案）报审表；6.管理人员安全生产责任制考核表；7.单位工程竣工验收自评报告；8.竣工验收意见、会议签到表；9.竣工图纸目录；10.终止施工安全监督告知书；11.建设单位《证明》、监理单位《证明》，证据4至11共同证明被告聘用原告担任“艾慕量肤化妆品及美容配套仪器项目”技术负责人，原告履行了工作职责，对多项重要工程资料进行审核并签名负责，工程早已竣工验收合格并交付使用；12.撤场前照片，证明工程验收后，原告负责工程收尾和看守场地，坚守岗位至2021年10月底；13.微信聊天记录，证明原告帮被告转付资金的同时，无意中把自己银行卡中的资金和微信里的资金垫付了170000多元，原告为本项目开支总金额为2454424元，但不含原告和孙某的工资，原告多次向包工头***追讨工资，其在一个月内既不结算支付也不提出异议，应当视为认可结算金额；14.广东省职工劳动合同，证明原告在2022年从事同等技术总工岗位工资报酬为每月20000元；15.工人退场确认书、银行转账短信，证明原告在2022年8月28日至9月15日从事同等技术总工岗位17.5天，工资8750元；16.工友《证明》2份，证明原告2019年来本项目之前从事同等技术总工岗位7.5天，工资7000元；17.《证明》、身份证复印件，证明原告多次向包工头***追讨工资；18.仲裁裁决书，证明本案已经经过劳动仲裁。 被告翰基公司在举证期限内提供的证据有：1.《工程施工管理经济责任内部承包合同》、《个人说明》，证明涉案的工程并非由被告承建安排员工施工，而是第三人***及原告***承建施工，被告仅仅是被“挂靠”，收取管理费；证明原告提交的《任命书》是为了工程开展便利，不能以此证明劳动关系。2.转账记录，证明被告收到工程款扣除管理费后均转给第三人***。 第三人***提供的证据有：1.银行流水；2.微信支付交易明细证明；3.***妻子的银行对账详情，共同证明***与原告是合作关系，***共向原告支付了200多万元的工程合作款。 经质证，被告对原告提交的证据有如下意见：对证据1至3的三性无异议；对证据4至11的真实性无异议，对证明事实有异议，该任职通知是为了方便工程的推进，相关人员需要被告的书面任命才能与有关部门进行沟通，原告作为挂靠人，其本身具备技术职称，因此该任命不能证明具备劳动关系，原告作为挂靠人其对工程一直负责签署相关的名字；对证据12，可以证明原告是挂靠人，并非员工，按照其所述的技术负责人是不需要等到撤场才离开，其行为符合作为工程老板的表现；对证据13的真实性无法核实，对证明的事实有异议，完全违反常理，十分荒谬，原告作为员工两年期间接收了第三人***240万元左右的工程款，却不给自己发一分钱工资，反而垫付了17万元，与常理不符；对证据14至16的三性均有异议，与本案无关；对证据17的三性不予认可；对证据18，查明的内容是真实的，裁决正确，请求法院予以维持认可。 第三人对原告的证据的质证意见与被告的质证意见一致，并称关于任职通知书，是为了方便报建工地施工，第三人与原告商量后再与被告商量，才出了这份任职通知书的。 原告对被告提交的证据有如下意见：对证据1的三性有异议，承包合同与原告无关，是第三人挂靠被告，原告并没有在合同上签字，也没有任何与第三人的书面及口头的合伙协议；对证据2有异议，工程款都是由第三人收取的，第三人有向原告转钱，但都是事先联系好材料再转材料款项给原告支付，原告只是过了一下手，而其中有十几万元是别人给原告转的工资或者劳务报酬，原告误以为也是第三人转给原告用于支付材料的款，就作为材料款给付出去了，所以造成原告垫付了十几万元，是属于错误垫付。 第三人对被告提交的证据没有意见。 原告对第三人提交的证据的真实性无异议，对关联性有异议，第三人是给了200万元出头给原告，没有240多万，该200多万元都是让原告支付材料款和工人工资的。 被告对第三人的证据无异议，但称原告在仲裁时是认可收到第三人240万元的。 另，原告申请了证人陈某、孙某出庭作证。证人***称其负责涉案工程项目的门窗工作，***是涉案工程项目的老板，是***直接找其来工作的，现场则由原告安排技术交接及进行验收，并确认数据后，其将结算清单发给第三人，由第三人直接向其支付工程款，因第三人欠其工程款至今未付，其一直向第三人进行追讨。证人***称其系原告***的儿子，是其父亲叫其到涉案项目的工地干活，一开始做学徒、杂工，由其父亲定工资每月3000元，亦是由其父亲支付工资的，共支付了3个月的工资共9000元，其于2019年5月工作至2020年3月，后离职几个月，又于2020年7月回来工作到2021年10月，离职是向其父亲说的，未和第三人说离职，但认为涉案工程项目的老板是第三人***，因其在办公室看过合同上的名字是***。 原告对证人陈述无异议。 被告对证人陈述有如下意见：由于被告没有参与管理，无法核实真实性，但孙某的陈述刚好证明原告是与第三人是合作关系，只有作为工程老板才有权利直接决定员工的工资以及工作管理。 第三人对证人陈述有如下意见：对孙某的证言有异议，其与原告是父子关系，原告带其来工地是学习不是工作，在过程中其父子是什么情况第三人一概不知。 庭后原告补充提交了微信聊天记录截图，因该证据对本案的处理结果不产生影响，故本院不予采纳，亦不再组织质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人有异议的证据，下文进行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人***作为承包方与被告翰基公司作为发包方于2019年5月签订《工程施工管理经济责任内部承包合同》，工程名称为“艾慕量肤化妆品及配套美容仪器项目建设工程1号厂房”，建设单位为徐闻县阿蒂米斯科技有限公司。庭上第三人及被告均确认第三人系挂靠被告承建前述工程项目。双方签订内部承包合同后，第三人于2019年5月组织人员进场施工，并找来原告任现场技术负责人，工程项目于2021年4月完工。施工期间，第三人陆续向原告支付2296703元，由原告用于支付材料款和工人工资。项目完工后，原告向第三人追索工资无果，遂以翰基公司、***作为被申请人向湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2022年12月7日作出湛坡劳人仲案终字【2022】47号仲裁裁决书，认定原告与翰基公司不存在劳动关系，与***存在合作人的关系，不属于劳动人事争议仲裁的受案范围，遂驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起本案诉讼。 庭审中，原告表示其实际上没有受被告管理，被告也没有人员在工地，其是第三人***叫来工作的，主要向第三人汇报工作，但认为第三人代表了被告，其不知道第三人是挂靠被告，现场其还负责代购材料，是第三人叫其代购的，现场的临时工人其与第三人都有招聘，其招聘的工价便宜，因此，第三人让其负责招聘，工人工资有些是第三人支付，有些是第三人转钱给其支付，但其未领取过工资，因第三人承诺工程完工后再支付，后其一直向第三人追讨工资未果。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：原、被告是否成立劳动关系，原告的诉求能否支持。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被告虽符合用人单位主体资格，但涉案的工程项目是由第三人***挂靠被告名义承建，并与被告签订了内部承包合同后，由第三人组织人员进场施工，原告亦确认其系第三人***叫来任现场技术负责人，以及与第三人协商工资报酬事宜，除因施工需要被告出具一份含有原告任项目技术负责人的任职通知外，并未安排原告工作，原告表示系第三人安排其工作，原告还确认有部分临时工人是其负责招聘来施工，且第三人***向其转账2296703元，由其用于支付材料款和工人工资，但其本人未领取过工资，其一直向第三人追索劳动报酬。可见原告与被告并无建立劳动关系的合意，亦未形成事实劳动关系，原告不符合受用人单位劳动管理的规定，因此，原告与被告不具备成立劳动关系的要件，双方劳动关系不成立，因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于原告与第三人的关系则属另一法律关系，原告可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费减半收取5元（原告已预付），由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年二月二十三日 书记员*** 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号） 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十三条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。