某某与广西梧州财信物业管理有限责任公司、中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民事判决书 （2016）桂04民终535号 上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审被告）：广西梧州财信物业管理有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司。 主要负责人：***，该分公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司藤县分公司。 主要负责人：***，该分公司总经理。 上列二被上诉人的委托诉讼代理人：***，广西通途律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广西梧州财信物业管理有限责任公司、中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司、中国移动通信集团广西有限公司藤县分公司劳务派遣合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2015）藤民初字第1972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人广西梧州财信物业管理有限责任公司（以下简称财信公司）的委托诉讼代理人***、被上诉人中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司（以下简称梧州分公司）和中国移动通信集团广西有限公司藤县分公司（以下简称藤县分公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人财信公司支付上诉人赔偿金11200元；三、判决被上诉人梧州分公司支付加班费24050元，并对财信公司违反劳动法规的行为承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定上诉人离职是自己真实意思表示，没有被欺骗强迫的事实错误。2015年4月28日上午，广西盛桂物业服务有限公司召集藤县分公司所有保安员、保洁员开会宣布公司所有保安员、保洁员由广西盛桂物业服务有限公司接管；同时，藤县分公司物业负责人***和广西盛桂物业服务有限公司管理员强烈要求所有保安员、保洁员在一份财信公司《员工离职申请表》上签名并按指模后才能与广西盛桂物业服务有限公司签订新合同，上诉人为了能继续保留工作岗位，违心签了名并按指模。一审法院对上述事实没有注意到。二、—审判决认定上诉人实行“上四休二”工作时间不妥，从常识上看，移动公司只招三个保安负责24小时值班，无论怎样调整，都不可能有休息时间，必定每天都要上一班。三、—审判决认定上诉人主张2011年至2013年的加班费超过诉讼时效不妥，上诉人2011年11月至2015年4月受聘于财信公司并被委派到藤县分公司工作，主要从事保安工作，在此期间，每年都与财信公司签订合同，这是一个连续状态，没有间断，时效应从2015年4月起算。四、对于工资计算标准，一审判决以最低工资计付不妥，应以工资存折流水账中实际工资计算。 财信公司辩称，一、上诉人单方面提出解除劳动合同，其要求答辩人支付经济补偿金11200元是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，而本案中上诉人系因个人原因主动提出辞职，不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，故上诉人请求支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不应予以支持。二、上诉人要求答辩人支付休息日加班费既没有事实依据，也没有法律依据，且计算方法也是错误的。根据答辩人制定的规章制度以及藤县保安岗位的实际情况，日班、中班在岗人员都有两个小时的用餐、休息时间；即便存在上诉人所述其在岗时间较长的事实，根据上诉人所从事保安工作的岗位特点和工作性质，也存在工作时间与劳动强度明显不一致的情况，将营业厅营业时间认定为工作时间是极其不合理的；且本案中并没有扣除必要的用餐、休息等时间，因此，实际上，上诉人每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时，故上诉人提出答辩人应支付其休息日加班工资的主张与客观实际不符，不应予以支持。三、上诉人要求答辩人支付法定节假日加班工资是错误的。上诉人在法定节假日加班的事实认定和客观情况不符。答辩人有严格的规章制度，不是每个人必须在节假日加班，且对上诉人在节假日加班，答辩人也按公司规定发放了加班费。上诉人上班工作时间每天只有6小时，没有达到每周40小时的法定工作时间，不存在上诉人全年法定节假日都需要加班和没有支付加班工资的情况。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回上诉人对答辩人的上诉请求。 梧州分公司、藤县分公司辩称，一、梧州分公司通过招投标与财信公司签订《梧州分公司物业管理委托合同》，《物业安保（梧州标包标段1）服务续签合同》，约定将梧州分公司本部新兴大院、苍梧、藤县分公司办公楼、机房、食堂及服务大厅的物业管理保安服务，委托财信公司进行承包管理服务。二、对物业管理费用，梧州分公司已依约定足额支付给财信公司。三、梧州分公司与财信公司签订的《梧州分公司物业管理委托合同》是物业管理保安服务承包合同，而不是劳务派遣合同。四、上诉人不是答辩人的员工，没有与答辩人签订《劳动合同》，与答辩人没有任何劳动合同关系；上诉人与财信公司签订有《劳动合同》，因此，上诉人要求答辩人支付加班费及承担连带赔偿责任既无事实依据，亦无法律依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回上诉人对答辩人的诉请。 ***向一审法院起诉请求：1、确认原告签名盖模的员工离职申请无效；2、被告财信公司应支付违法解除劳动合同赔偿金11200元给原告；3、被告藤县分公司、梧州分公司应支付原告加班费24050元，其中星期日加班费共18200元，按双倍计算；节假日加班费共5850元，扣除财信公司已支付部分，要求被告藤县分公司、被告梧州分公司支付，被告财信公司应负连带责任；4、诉讼费由三被告负担。 一审法院经审理确认以下法律事实：原告***自2011年11月至2015年4月经招聘进入被告财信公司，2012年至2015年间被告财信公司作为甲方与原告作为乙方分别签订期限为1年（从每年的1月1日起至12月31日止）的《聘用合同书》，该合同载明原、被告的权利、义务、合同期限等内容。其中约定：原告工作岗位是物业协管员（保安），每天工作时间8小时，原告基本工资：2012年1月至12月为690元／月、2013年1月至12月为690元／月，2014年1月至12月为830元／月，2015年1月至12月为830元／月，原告应按合同约定和被委托单位规章制度的要求，执行物业服务范围内的守护、巡查等安全防范任务；全年法定节假日加班补贴由被告委派的管理人员按原告实际加班情况，参照有关规定发放。双方还对其他事项进行了约定。上述《聘用合同书》均未载明被委托单位名称。被告财信公司与原告签订上述合同后将原告派遣到由被告梧州分公司管理的单位即被告藤县分公司营业厅从事保安工作，该营业厅由原告等3名协管人员负责值守，原告等3人工作模式：两天早、夜班，两天中班，两天休息，以此循环。早、夜班的工作时间为8点—12点及18点—次日8点（共18小时），中班的工作时间为12点—18点（共6小时）。被告财信公司支付给原告的报酬包括基本工资、加班工资、社会保险费补贴。其中2013年至2015年4月基本工资收入情况：2013年1月起至6月止基本工资为690元／月，2013年7月起至2015年4月止基本工资为830元／月。法定节假日加班及加班工资情况：2013年、2014年加班均为11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、国际劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天），2013年加班工资按45元／天，共495元；2014年加班工资按60元／天计算，共660元；2015年1月至4月加班共5天（元旦1天、春节3天、清明节1天），加班费工资按每天60元／天计算，共300元。除此之外，被告财信公司没有支付过其他加班工资给原告。2015年4月27日原告在被告财信公司提供的《员工离职申请表》、《员工离职交接表》、《员工辞职证明》上亲笔签名。随后原告与广西盛桂物业服务有限公司签订劳动合同，并继续到被告藤县分公司从事保安工作。另查明，被告梧州分公司是被告藤县分公司的上级管理机构。被告梧州分公司作为甲方与被告财信公司作为乙方多次签订不同期限的《梧州分公司物业管理委托合同》，合同约定，被告梧州分公司委托被告财信公司管理的物业包括梧州分公司及藤县分公司所属办公室、服务厅等综合物业管理。其中（2013）0930号、（2014）1537号的《物业管理委托合同》及附件、（2015）0236号的《物业保安（梧州标包段1）服务续签合同》均约定委托管理期限、物业管理费、各县协管人员月工资、加班费等。其中（2013）0930号合同期限自2013年9月1日起至广西移动公司物业采购结果下发为止，保安人员工资每人690元／月，（2014）1537号合同期限自2014年12月1日起至2015年2月28日止，保安人员工资每人830元／月，并要求保安服务时间24小时值班值守等。（2015）0236号合同期限自2015年3月1日起至2015年4月30日止。双方还对其他事项作了约定。上述合同签订后，被告梧州分公司均按约定付清相关款项给被告财信公司。被告财信公司派出管理人员负责对其派遣的保安等员工进行管理及考勤工作。2015年4月30日被告梧州分公司与被告财信公司签订的物业保安服务合同到期后，被告梧州分公司的物业保安服务重新招标，广西盛信物业服务有限公司梧州分公司中标。2015年9月25日，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项：1、确认其签名盖模的员工离职申请无效，财信公司支付赔偿金ll200元；2、广西盛桂物业服务有限公司支付赔偿金2800元及支付2015年5月份工资l400元；3、藤县分公司支付加班费24050元，并对上述l、2项承担连带赔偿责任。该仲裁委员会于2015年9月29日作出藤劳人仲案不字（2015）第6号《不予受理通知书》，该通知书载明：经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。 再查明，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》规定，广西全区职工最低工资四类（各县级）标准为：2012年1月至2013年1月690元／月，2013年2月至2014年12月830元／月，从2015年1月起1000元／月。 一审法院审理认为，根据各方当事人签订的合同内容及该院查明的案件事实，当事人之间存在劳务派遣合同关系，原告属于被派遣劳动者，被告财信公司属于劳务派遣单位即用人单位，被告梧州分公司属于接受劳务派遣的用工单位。本案的争议焦点是：一、被告财信公司是否存在违法终止劳动关系的行为及应否支付经济补偿金；二、原告是否存在休息日、法定节假日加班的事实及被告是否未足额支付法定节假日加班工资；三、原告请求加班工资是否合理、被告应否支付。 关于争议焦点1：原告认为，其在《员工离职申请表》、《员工离职交接表》、《员工辞职证明》上签名是因受被告财信公司的欺骗、强迫，离职不是其真实意思表示，要求确认离职申请无效。被告财信公司认为，是原告向财信公司申请辞职，财信公司不存在欺诈、强迫原告辞职的行为。被告藤县分公司、梧州分公司认为，对原告主张的事实不清楚。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从三份表格内容来看，表格的名称均在表格所填写的内容之上，原告作为完全民事行为能力人在《员工离职申请表》中申请人栏上签名及按上指模时，应该理解及清楚对其行为所产生的法律后果，且现原告未就受被告财信公司欺骗、强迫签署离职手续提交证据，即使表中的其他内容不是其本人亲自书写，也 关于争议焦点2：原告认为，被告财信公司每天只安排3个保安人员在营业厅值班，每个保安每天都要工作8小时，休息日没有得到休息，于是原告等3个保安自行协商轮休，每天由两个人上班，即其中一个人负责早班及晚班，工作共18个小时，另一个人负责中班，工作6个小时，还有1个人休息1天，然后依次类推。被告财信公司认为，营业厅的值班是比较特殊的，原告晚上在营业厅睡觉时间比较长，原告已经得到了休息，不存在休息日加班的事实。被告藤县分公司、梧州分公司均认为，营业厅关门后，值班的保安人员是可以休息的。该院认为，关于争议焦点2：原告认为，被告财信公司每天只安排3个保安人员在营业厅值班，每个保安每天都要工作8小时，休息日没有得到休息，于是原告等3个保安自行协商轮休，每天由两个人上班，即其中一个人负责早班及晚班，工作共18个小时，另一个人负责中班，工作6个小时，还有1个人休息1天，然后依次类推。被告财信公司认为，营业厅的值班是比较特殊的，原告晚上在营业厅睡觉时间比较长，原告已经得到了休息，不存在休息日加班的事实。被告藤县分公司、梧州分公司均认为，营业厅关门后，值班的保安人员是可以休息的。该院认为， 关于争议焦点3：原告认为，被告提供的工资明细表记载支付节假日加班费给原告是事实，但被告没有按法律规定的标准支付。被告财信公司认为，财信公司已按规定发放加班费给原告，且原告一直没有向财信公司提出要求补发加班费，其请求已超过了诉讼时效，法院对原告的请求应予驳回。被告藤县分公司认为，原告的请求与其无关。梧州分公司认为，其已按与财信公司签订的合同约定足额支付了物业保安费用给财信公司，原告的请求与其无关。该院认为，《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。而被告财信公司在2012年至2015年4月支付给原告的加班费低于相关规定标准，现原告要求被告补发未足额支付加班工资合理、合法，但补发数额应按有关规定计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案争议的申请仲裁时效为一年。原告与被告财信公司签订的2012年度劳动合同于2012年12月31日已终止，原告追索2012年劳动报酬，加班费最迟应在2014年1月1日之前申请劳动争议仲裁，同理，原告追索2013年劳动报酬、加班费最迟应在2015年1月1日之前申请劳动争议仲裁，原告追索2014年劳动报酬、加班费最迟应在2016年1月1日之前申请劳动争议仲裁，原告主张的2011年、2012年、2013年诉讼请求已经超过仲裁时效，其请求被告补发2011年11月至2013年12月不足部分加班工资，不应支持。原告主张的2014年1月至2015年4月期间法定节假日被告未足额支付的加班工资，理据充分，该院予以支持。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，劳动者日工资＝月工资收入÷月计薪天数，劳动者月计薪天数为21.75天。按当地职工最低工资标准计算，2014年1月至12月原告在法定节假日加班共11天，加班工资为1259.31元（830元÷21.75天×11天×300%），扣减被告财信公司已付660元，尚未支付599.31元。2015年1月至4月原告在法定节假日加班5天，加班工资为689.66元（1000元÷21.75天×5天×300%），扣减被告财信公司已付300元，尚未支付389.66元，合计尚未支付共988.97元。本案当事人之间成立劳务派遣关系，被告财信公司为劳务派遣单位，被告梧州分公司是用工单位。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第九条规定，用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费是用工单位的法定义务。对被告梧州分公司以其已按合同约定付清原告等协管人员的工资和加班费等款项给被告财信公司的抗辩理由，该院不予采纳。被告梧州分公司应按法律规定足额支付节假日加班工资988.97元给原告。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第八条规定，劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。故被告财信公司对上述应补发给原告的加班工资承担连带责任。原告到被告藤县分公司从事保安工作是基于梧州分公司委托被告财信公司进行物业管理中的一项服务范围，故在本案中被告藤县分公司不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条第一款（三）项、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、第二十九条、第三十五条，《劳务派遣暂行规定》第八条、第九条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司应补发原告***节假日加班工资人民币共988.97元，被告广西梧州财信物业管理有限责任公司负连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司、广西梧州财信物业管理有限责任公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，一审法院经审理确认的以上法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”之规定，结合梧州分公司与财信公司签订的《梧州分公司物业管理委托合同》约定的内容， 财信公司是按劳务派遣用工形式使用劳动者，上诉人属于被派遣劳动者，财信公司属于劳务派遣单位即用人单位，梧州分公司则属于接受劳务派遣的用工单位，所以，一审判决适用《劳务派遣暂行规定》认定本案当事人之间成立劳务派遣关系正确。 关于上诉人请求财信公司支付赔偿金11200元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人主张其在《员工离职申请表》、《员工离职交接表》、《员工辞职证明》上签名是受财信公司的欺骗、强迫，离职不是其真实意思表示，因未能提供相应证据予以证实，本院不予认定。由于上诉人因个人原因向财信公司提出离职，财信公司同意上诉人的离职请求，解除双方的劳动合同关系，并没有违反法律规定。据此，一审判决驳回上诉人要求财信公司支付赔偿金11200元的诉讼请求正确，本院予以维持。 关于上诉人关于上诉人 关于财信公司对梧州分公司应补发给上诉人的节假日加班工资988.97元是否承担连带责任的问题。根据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第八条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，一审判决财信公司对梧州分公司应补发给上诉人的节假日加班工资988.97元承担连带责任正确，本院亦予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年九月六日 书记员*** 附适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。