某某、桂林市公共交通集团有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终3392号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，汉族，1972年11月21日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

被上诉人（原审被告、原审原告）：桂林市公共交通集团有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市环城西一路****楼。统一社会信用代码：91450300695399731L。

法定代表人：文志政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卿艳瑛，广西卓合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审第三人）：广西中汇劳务开发有限公司。住。住所：广西壮族自治区桂林市叠彩区鹦鹉路****2-2一社会信用代码：914503005667786128。

法定代表人：冯立波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋玉香，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人桂林市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）、被上诉人广西中汇劳务开发有限公司（以下简称中汇公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***、被上诉人桂林公交集团的委托诉讼代理人卿艳瑛、被上诉人中汇劳务公司的委托诉讼代理人蒋玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3130号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人已经足额发放上诉人的双休日及节假日加班工资是错误的。一审判决以1800元/月及2200元/月计算上诉人的加班工资基数缺乏依据；仅以100%的标准计算双休日加班工资，以200%的标准计算节假日加班工资与法律规定不符。二、一审判决关于事故责任的承担以及具体损失的认定缺乏事实及法律依据。虽然公交公司制定的安全管理条例经过了法定的民主程序和公示告知程序，但与侵权责任法相抵触，应认定为无效；公交公司所举的与事故赔偿有限的证据未在仲裁程序举证，且不属于新证据，直接在一审程序中举证，不具有合法性；公交公司未对具体理赔金额举证，应承担对事故造成实际损失举证不能的责任。三、一审判决认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系属于合法解除是错误的。公交公司未提交证据证明《服务管理规范》进行了公示或告知上诉人，该规范制定在上诉人入职前，不应作为裁判依据；上诉人将小手包捡走并丢弃的行为不属于“因当事人个人职业道德、违章违纪等原因，造成负面影响的”，公安机关认为上诉人无过错，家属亦未追责，该事件对公交公司未造成负面影响，不应被认定为情节严重，将上诉人退工、解除与上诉人劳动合同缺乏依据；在退工、解除合同前未通知公交公司工会、听取工会意见，不符合规定；公交公司一方面主张适用解除劳动合同的规章制度将上诉人退工，另一方面又主张与上诉人之间不存在劳动关系，不需要履行听取听取工会意见，显然矛盾，损害上诉人的合法权益。

公交公司辩称，一、上诉人存在严重违反企业管理规定的行为，公交公司依据其依法制定的各项管理规范依据《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，将上诉人退回派遣单位，派遣单位中汇公司因此解除其劳动合同，有事实和规章制度依据，符合法律规定。上诉人请求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立。二、公交公司依据其依法制定并经职工代表大会批准、公布的管理制度《安全生产管理实施细则》，要求上诉人赔偿因其责任造成的损失费用，并从其工资中扣除，有事实和法律依据。三、公交公司根据其依法制定的薪酬制度，足额发放了上诉人休息日和节假日加班费，并未拖欠。

中汇公司辩称，上诉人在单位工作期间工资、加班费和带薪年休假补贴已足额支付，上诉人的诉请无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1．判令公交公司、中汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金40500元；2、诉讼费由公交公司、中汇公司承担。

公交公司向一审法院起诉请求：1．公交公司无需支付***2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日加班工资差额3880.26元、法定节假日加班工资4224.83元；2．公交公司无需支付***2019年带薪年休假工资差额596.48元；3．公交公司无需支付***2019年6月1日至2020年1月31日期间被扣发的工资3927.8元；4．***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年6月13日，桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司（2016年10月18日变更为广西中汇劳务开发有限公司）作为甲方（用人单位），***作为乙方（劳动者），双方签订一份《劳动合同书》，主要内容为：“本合同期限为2年，自2016年6月13日起，至2018年12月31日止。甲方根据需要派遣乙方在公交公司工作，工作地点为桂林；根据用工单位的工作需要乙方同意甲方在用工单位场站、分公司部门担任驾驶员岗位工作，岗位职责在用工单位的规章制度中明确；乙方必须遵守用工单位按国家规定所执行的工时制度，乙方依法享受国家规定的法定节假日；乙方严重违反用工单位规章制度的，甲方可以解除本合同。”2019年1月1日，***与中汇公司再次签订《劳动合同书》约定劳动合同期限至2020年12月31日。

查明，2020年9月25日晚，***驾驶18路末班车，发车前按规定打扫站务室，在站务室窗台外拾取一包，因急于发车，***将包带上车，收车回家的路上将包翻看后丢到垃圾桶。该包失主是一位轻生小女孩。次日失主家属到公交公司了解情况，寻找失主生前遗物，公交公司场站管理人员调查时***出具《情况说明》，陈述其9月25日晚未发现任何包。后公安机关介入调查，***承认其捡到包并丢弃的事实。2020年9月28日，公交公司灵川分公司始发场站召开班子扩大会议，认为：一、***私自拿走放在站务室窗户外不属于自己的物品，占为己有；二、在场站管理人员调查该包去向时，故意隐瞒其拿走不属于本人物品的事实，根据公交公司《各项规范汇编》第五章第二条第十三节第五项规定，拟解除***的劳务派遣上岗协议。2020年9月29日，公交公司向中汇公司出具《退工通知书》，将***退还中汇公司，退工理由为根据公交公司《各项规范汇编》第五章人事管理规范第十三节第五条第2项“因当事人个人职业道德、违章违纪等原因，造成负面影响”及第七章服务管理规范第四节第五条第5.4项“因当事人个人职业道德、违章违纪等原因，造成负面影响的”，解除上岗协议。同日，中汇公司作出《解除、终止劳动合同通知书》，以***严重违反用工单位规章制度为由解除与***的劳动合同，***在该通知书上签名表示已领取。

根据公交公司提交的考勤表和工资表显示，***在2018年10月至12月法定节假日加班情况为：12月10日、12月11日，庆祝广西壮族自治区成立60周年假期加班2天。2019年法定节假日加班情况为：2月5日、6日春节加班2天，4月5日清明节加班1天，4月7、8日壮族三月三传统节日加班2天，6月7日端午节加班1天，9月13日中秋节加班1天，10月1日、2日、3日加班3天。2020年法定节假日加班情况为：1月1日元旦加班1天，1月26日春节加班1天，3月27日壮族三月三加班1天，6月25日端午节加班1天。综上，***在2018年10月至2020年2月期间法定节假日加班14天，2019年3月至10月法定节假日加班3天。***2019年剔除加班工资外每月工资如下：2403.3元、2854.75元、3643.88元、738.02元、1710.68元、3711.12元、3897.46元、3847.45元、3542.74元、3468.74元、3271.32元、4079元，平均月工资3097.37元。公交公司2019年未安排***休带薪年休假，但已支付带薪年休假工资827.6元，2020年已安排***休带薪年休假5天。依据公交公司制定的《驾驶员薪酬分配方案》，加班费100%随当月公里收入工资发放，另100%、200%按1800元/月的基数在加班费中列支。2020年3月后加班费以2200元/月的基数计算。

查明，2019年1月6日，***驾驶桂C337**号公交车因操作不当致车辆车头左侧与道路隔离护栏相碰撞，造成车辆与隔离护栏不同程度损害，车上乘客受伤的交通事故，经桂林市公安局交通警察支队叠彩区交通警察大队认定，***在此次事故中承担全部责任。因此次事故给公交公司造成医疗费、修理费等各项损失合计14092.78元，公交公司自认保险理赔金额为6034.88元。***于2019年5月10日出具《事故欠款分期付款申请》，陈述其因交通事故已垫支1000元，按单位规定还要支付3927.83元，因家庭困难，无力一次性结清余款，申请分八个月付清余下款项（2019年7月至2020年2月）。2019年6月至2020年1月，公交公司从***的工资中扣划3927.83元。

查明，2013年3月23日，公交公司召开职工代表大会，表决通过了《企业员工管理手册》《服务管理规范》等各项管理制度。《服务管理规范》第四节第五类E类规定：“员工有下列行为者，降一级，扣减月度绩效奖励100分，情节严重的解除其劳动合同：……5.4因当事人个人职业道德、违章违纪等原因，造成负面影响的；”2014年9月12日，公交公司召开职工代表大会表决通过了《桂林市公共交通有限公司驾驶员薪酬分配方案》。该方案规定经营线驾驶员工资构成执行计件工资模式，工资由级别工资、公里工资、绩效奖励、年度效益工资、安全服务奖励及各类补贴等构成；级别工资分为六级，与驾驶员当月出勤挂钩；公里工资与其完成公里挂钩，每月发放，公里工资=完成公里数×公里计提系数；月度绩效奖励分为收入工资及二次分配奖励收入；各类补贴包括加班费、高温费、烤火费、职务补贴、各类假工资、年休假补贴、租车工资等；驾驶员休息日每超出勤1天支付200%加班费，法定节假日每出勤1天支付300%的加班费，其中100%随当月公里、收入工资发放，另100%、200%按1800元的基数在加班费中列支等。2014年12月25日，公交公司第一届六次职工代表大会表决通过《桂林市公共交通有限公司安全生产管理实施细则》，第七十七条规定“责任事故总费用在1千元以上的，1千元以内由驾驶员自行承担，以上部分，驾驶员按责任比例承担，全责事故承担按30%、主责事故承担25%……”2018年1月26日、2019年1月1日，***与公交公司签订两份《驾驶员安全目标管理责任书》，约定驾驶员必须按要求认真落实相关责任和实现目标任务，安全目标为无责任交通事故，遵守公司安全实施细则规定和其管理规定，不发生责任交通事故，减少非责事故发生，不因个人操作不当造成客伤；凡发生事故，违法行车、违纪、违规行为的，按《企业员工管理手册》《安全生产管理实施细则》《服务管理规范》《车辆技术管理规范》路队管理规定及公司相关规定给予处理。

另查明，***以中汇公司为第一被申请人、公交公司为第二被申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求为“一、被申请人支付2016年6月13日至2020年9月29日休息日加班工资50000元、休假日加班工资30000元；二、被申请人支付2016年6月13日至2020年9月29日未休年休假工资20000元；三、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金40500元；四、被申请人支付2019年6月1日至2020年1月31日期间被克扣的工资3297.8元。2021年4月12日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林劳人仲字［2021］第16号《仲裁裁决书》，仲裁裁决认定***在2018年10月至2020年2月期间休息日加班69天，2020年3月至2020年9月期间休息日加班21天，***已领取上述期间加班工资11035.6元，***、中汇公司、公交公司对上述内容均予以认可。仲裁裁决结果：一、第一被申请人于本裁判生效后15日内，一次性支付申请人2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日加班工资差额3880.26元，法定节假日加班工资4224.83元；二、第一被申请人于本裁决生效后15日内，一次性支付申请人2019年带薪年休假工资差额596.48元；三、第一被申请人于本裁决生效后15日内，一次性支付申请人2019年6月1日至2020年1月31日期间被扣发的工资3927.8元；四、第二被申请人承担连带责任；五、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。***、公交公司均不服上述裁决结果，先后向该院提起诉讼。

一审法院认为，***与中汇公司签订劳动合同，双方自2016年6月13日至2020年9月30日期间存在劳动关系，***经中汇公司派遣至公交公司工作，与公交公司存在劳务派遣关系。中汇公司作为用人单位应当对***劳动关系存续期间的权利义务承担法律责任。公交公司作为用工单位，应支付***加班费以及福利待遇，对***造成的损失应承担连带责任。

关于***2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日和法定节假日加班工资。依据《驾驶员薪酬分配方案》，2018年10月至2020年2月期间的加班工资计算基数为1800元/月，2020年3月后加班工资计算基数为2200元/月。休息日加班工资和法定节假日加班工资的一倍工资已随公里工资发放。各方当事人均认可***2018年10月1日至2020年2月29日期间休息日加班69天，2020年3月1日至2020年9月29日期间休息日加班21天，该院对此予以确认，***休息日加班工资为7834.49元（1800元/月÷21.75天×69天+2200元/月÷21.75天×21天）。***2018年10月1日至2020年2月29日期间法定节假日加班14天，2020年3月1日至2020年9月29日期间法定节假日加班3天，法定节假日加班工资为2924.14元（1800元/月÷21.75天×14天×200%+2200元/月÷21.75天×3天×200%）。2018年10月至2020年9月期间***休息日加班工资和法定节假日加班工资合计10758.63元（7834.49元+2924.14元），中汇公司和公交公司已支付***加班工资11035.6元，不存在拖欠或未足额支付加班工资的情形，***主张上述期间休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。

关于***2019年未休带薪年休假工资。***2019年未休带薪年休假5天，月平均工资为3097.37元，其中一倍工资已随工资发放，故***未休带薪年薪工资为1424.08元（3097.37元/月÷21.75天×5天×200%），公交公司和中汇公司已支付827.6元，应支付***未休年休假工资差额596.48元（1424.08元-827.6元）。

关于***2019年6月至2020年1月期间被扣发的工资3927.8元。《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%、若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十九条“有以下情形的，用人单位可以从劳动者工资中扣除：（一）依法签订劳动合同中明确规定可以扣除的费用；（二）用人单位依照依法制定并经职工代表大会批准、公布的规章制度的明确规定，对劳动者处分、要求劳动者赔偿损失的费用。”依据上述规定，***因驾驶公交车操作不当造成交通事故，造成经济损失14092.78元，公交公司依据《安全生产管理实施细则》规定，由***承担相应责任赔偿损失并无不当。依《安全生产管理实施细则》第七十七条规定，1000元以内的损失由***承担，***已于事故发生后主动垫付1000元；1000元以上部分，由***承担30%，公交公司实际损失应当扣除保险理赔部分，公交公司自认保险理赔金额6034.88元是对其不利的陈述，该院予以确认，***除其已垫付的1000元外，还应承担损失2117.37元［（14092.78元-1000元-6034.88元）×30%］，公交公司和中汇公司应退还***1810.46元（3927.83元-2117.37元）。

关于***主张的违法解除劳动合同赔偿金40500元。依据庭审查明，***已学习了公交公司依法制定的《服务管理规范》，***应当知晓上述规范内容，并严格遵守规范，履行工作职责。站务台作为下客点和司机休息室，属于公交运行线路的外延范围，在站务台遗留的物品按照常理应当为乘客遗失物，***辩称该包系他人遗弃物的主张，该院不予采信。公共交通服务作为社会公共服务的重要组成部分，体现城市的精神文明风貌，***作为一线驾驶员，应当遵守职业道德，提高职业素养。***捡到包后未及时上交，并私自将包带上车翻看后丢弃的行为明显违背职业道德。***将包丢弃后拒不承认，直到公安机关介入才承认，导致该包无法寻回的行为严重损害公交公司形象，也给失主家属带来了无法挽回的损失，***的上述行为严重违反了公交公司的规章制度，公交公司依据其规章制度和协议约定解除与***的上岗协议并无不当。***辩称公交公司退工前未事先通知工会，程序违法，该院认为，公交公司与***系用工关系，法律并未规定解除用工关系需提前通知工会，故公交公司解除与***的上岗协议作退工处理，事实充分，程序合法。中汇公司与***的劳动合同明确约定劳动者严重违反用工单位规章制度的，中汇公司可以解除合同，中汇公司解除与***的劳动合同关系符合法律规定和合同约定，不存在违法解除的情形，故***主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。

另，劳动仲裁裁决未支持***关于2016年6月13日至2018年9月30日期间的休息日、法定节假日加班工资以及2016年、2017年、2018年、2020年未休带薪年休假工资的仲裁请求，***、中汇公司、公交公司均未对上述请求事项提起诉讼，该院对此予以确认。

依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十五条第二款、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（第三人）广西中汇劳务开发有限公司支付原告（被告）***2019年未休带薪年休假工资差额596.48元；二、被告（第三人）广西中汇劳务开发有限公司退还***2019年6月1日至2020年1月31日期间被扣发的工资1810.1元；三、被告（原告）桂林市公共交通集团有限公司对本判决第一项、第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）桂林市公共交通集团有限公司的其他诉讼请求。***预交案件受理费5元，由***负担；桂林市公共交通集团有限公司预交案件受理费5元，由桂林市公共交通集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：***的上诉请求是否有事实和法律依据。

关于加班工资计算的问题。***主张一审判决加班工资基数缺乏依据，且按100%的标准计算双休日加班工资、按200%标准计算节假日加班工资与法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，桂林公交集团制定的《驾驶员薪酬分配方案》、《服务管理规范》经职工代表大会讨论通过，且已经向***公示，应当可以作为审理本案的依据。在该《驾驶员薪酬分配方案》中已经明确驾驶员休息日每超出勤1天支付200%的加班费，法定节假日每出勤1天支付300%的加班费，休息日及法定节假日中100%的加班费随当月公里、收入工资发放，另100%、200%按1800元（2020年3月按2200元）的基数在加班费中列支。因从现有证据无法证明桂林公交集团已将100%的加班费随当月公里、收入工资发放，故本院对加班费的计算做如下调整：***2018年10月1日至2020年2月29日期间休息日加班69天，2020年3月1日至2020年9月29日期间休息日加班21天，***休息日加班工资为15668.96元（1800元/月÷21.75天×69天×200%+2200元/月÷21.75天×21天×200%）。2018年10月1日至2020年2月29日期间法定节假日加班14天，2020年3月1日至2020年9月29日期间法定节假日加班3天，法定节假日加班工资为4386.21元（1800元/月÷21.75天×14天×300%+2200元/月÷21.75天×3天×300%）。2018年10月至2020年9月期间***休息日加班工资和法定节假日加班工资合计20055.17元（15668.96元+4386.21元），中汇公司和公交公司已支付***加班工资11035.6元，尚欠差额9019.57元（20055.17元-11035.6元）。仲裁裁决中汇公司给付***2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日加班工资差额3880.26元，法定节假日加班工资4224.83元，公交承担连带责任。因***在一审阶段未对加班工资提出诉求，本院视为***对该项仲裁裁决结果无异议，系对剩余权利的放弃，故本院认定中汇公司、公交公司尚欠2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日加班工资差额3880.26元，法定节假日加班工资4224.83元。

关于事故责任的承担及具体损失的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。该规定针对的是在被派遣的工作人员造成的损害中，用工单位、劳务派遣单位对外应承担的责任，并非规范被派遣工作人员、用工单位、劳务派遣单位内部的责任承担方式。公交公司在一审提交的关于事故赔偿的证据与本案赔偿款计算方式有密切联系，一审法院予以采信并无不当；一审法院依据《工资支付暂行规定》、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》、公交公司制定的《安全生产管理实施细则》计算***因事故责任应承担的赔偿损失合理，本院予以确认。

关于解除与***劳动合同关系是否合法的问题。***主张《服务管理规范》不应作为裁判依据；***将小手包捡走并丢弃的行为对公交公司未造成负面影响，公交公司退工、中汇公司解除合同缺乏依据。本院认为，《服务管理规范》虽制定于***入职之前，但该规定经民主程序制定、职工代表大会讨论通过，一直适用至今，公交集团以签署《驾驶员安全目标管理责任书》的方式对***多次告知并确认，《服务管理规范》对***有约束力；***捡到包后未及时上交，并私自将包带上车翻看后丢弃且拒不承认，直到公安机关介入才承认，导致该包无法寻回的行为严重损害公交公司形象，也给失主家属带来了无法挽回的损失，公交公司认为***的行为严重违反公司规章制度，对***进行退工处理并无不当，中汇公司据此解除与***的劳动合同亦无不当，不存在违法解除劳动合同的情形，***要求违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不应得到支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十五条第二款、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3130号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3130号民事判决第四项、第五项；

三、被上诉人广西中汇劳务开发有限公司向上诉人***支付2018年10月1日至2020年9月29日期间休息日加班工资差额3880.26元、法定节假日加班工资4224.83元，被上诉人桂林市公共交通集团有限公司承担连带责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

五、驳回被上诉人桂林市公共交通集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元（上诉人***、被上诉人桂林市公共交通集团有限公司各预交5元），二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人***负担10元，由被上诉人桂林市公共交通集团有限公司承担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕秀文

审 判 员　王治斌

审 判 员　梁　露

二〇二一年十二月十七日

法官助理　郑　欣

书 记 员　申峰峰