某某、广西中汇劳务开发有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终3295号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。

委托诉讼代理人：袁晓林，灵川县定江镇法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：广西中汇劳务开发有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市叠彩区鹦鹉路18号2栋2-2。统一社会信用代码：914503005667786128。

法定代表人：冯立波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋玉香，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：桂林市公共交通集团有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市环城西一路214号5号楼。统一社会信用代码：91450300695399731L。

法定代表人：文志政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卿艳瑛，广西卓合律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人广西中汇劳务开发有限公司（以下简称中汇劳务公司）、桂林市公共交通集团有限公司（以下简称桂林公交集团）劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人袁晓林、被上诉人中汇劳务公司的委托诉讼代理人蒋玉香、被上诉人桂林公交集团的委托诉讼代理人卿艳瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2021）桂0304民初3135号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定桂林公交集团已经足额发放上诉人的双休日及节假日加班工资是错误的。一审判决以1800元/月及2200元/月计算上诉人的加班工资基数缺乏依据；仅以100%的标准计算双休日加班工资，以200%的标准计算节假日加班工资与法律规定不符。二、一审判决认定桂林公交集团解除与上诉人的劳动合同关系属于合法解除是错误的。桂林公交集团未提交证据证明《服务管理规范》进行了公示或告知上诉人，该规范不应作为裁判依据；上诉人虽与乘客发生争执，但对桂林公交集团并未造成恶劣影响，桂林公交集团据此解除劳动合同无依据。

桂林公交集团辩称，上诉人存在严重违反企业管理规定的行为，桂林公交根据依法制定的规章制度解除与上诉人的劳动合同，有事实和制度依据，符合法律规定，系合法解除，上诉人诉请支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立；桂林公交集团根据其依法制定的薪酬制度，足额发放了上诉人休息日和节假日加班费，并未拖欠。

中汇劳务公司辩称，中汇劳务公司不需支付上诉人的工资、加班工资、节假日加班工资、解除劳动合同赔偿金，上诉人的申请已经过了时效；2017年4月12日后，中汇劳务公司与上诉人不存在劳动关系和其他关系，与本案无任何关联性。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同支付原告2020年9月1日至2020年10月20日之间的工资8000元；2.依法判令两被告共同支付原告2015年11月6日至2020年10月20日之间的双休日加班工资60000元、节假日加班工资30000元，共计90000元；3.依法判令两被告共同支付原告2015年11月6日至2020年10月20日之间应休未休的带薪年休假工资30000元；4.依法判令两被告共同支付原告违法解除劳动合同赔偿金45000元。

一审法院认定事实：被告桂林公交集团原企业名称为桂林市公共交通有限公司，2018年10月23日经工商行政管理部门核准变更为现名称桂林市公共交通集团有限公司。

2015年11月6日，原告与被告中汇劳务公司签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，中汇劳务公司将原告派遣至被告桂林公交集团处工作，桂林公交集团与原告订立《劳务派遣员工上岗协议》。2017年4月12日，原告与被告桂林公交集团签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，该劳动合同约定执行标准工时制度，被告桂林公交集团每月按时以货币形式支付原告工资，按桂林公交集团工资制度执行；原告严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同等。2015年11月6日起，原告在被告桂林公交集团工作期间的工作岗位为公交汽车驾驶员。2020年9月4日，原告在工作过程中与一名老年乘客发生纠纷，双方发生激烈争吵，被他人将争吵过程录制并发布在“抖音”短视频App上。争吵过程中，原告存在使用服务忌语现象。同年10月16日，被告桂林公交集团工会委员会出具《关于公司解除***劳动合同的工会意见》，内容为（节录）：……鉴于***存在“营业过程中，与乘客发生打、骂事件，造成重大影响和损坏公司声誉的”以及“因当事人原因，受媒体曝光，造成恶劣影响”等严重违反劳动纪律和规章制度的行为，公司可依据前述相关规定解除其劳动合同；经桂林市公共交通集团有限公司班子会研究决定，解除其劳动合同，对此决定工会认为符合公司的管理制度，无异议。同年10月20日，被告桂林公交集团向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容为（节录）：……根据桂林市公共交通集团有限公司《各项规范汇编》第七章“服务管理规范”第四节“驾驶员服务违纪违规处理”第（五）E类之5.3项和5.5项之规定，鉴于***存在“营业过程中，与乘客发生打、骂事件，造成重大影响和损坏公司声誉的”以及“因当事人原因，受媒体曝光，造成恶劣影响”等严重违反劳动纪律和规章制度的行为，公司可依据前述相关规定解除其劳动合同；现经我公司研究并征询工会意见后，决定自2020年10月20日解除你的劳动合同等。10月29日，原告在该通知书上签名表示已领取。

根据被告桂林公交集团提交的考勤表和工资表显示，2020年9月1日至9月30日期间，原告正常工作时间为7天，办班学习2天，待岗12天；2020年10月1日至10月20日期间原告没有出勤记录；2020年9月1日至2020年10月20日期间，被告桂林公交集团向原告发放工资1713.34元（748.01元＋965.33元），桂林公交集团称发放的该1713.34元均系9月份工资，10月份其未向原告发放工资；2020年1月至8月期间，被告桂林公交集团向原告发放的工资，除加班工资外均超过桂林市最低工资标准，月平均工资为2465.38元。上述考勤表同时显示，2018年11月至12月期间，法定工作日为41天，原告实际工作天数为46天，法定节假日加班天数为2天（2018年12月10日、11日广西壮族自治区成立60周年纪念日假期）；2019年法定工作日为248天，原告实际工作天数为215天，法定节假日加班天数为12天；2020年1月至10月20日期间，法定工作日为197天，原告实际工作天数为147天，法定节假日加班天数为4天，其中2020年1月1日至2月28日期间加班天数为2天，2020年3月1日至2020年10月20日期间加班天数为2天。2018年11月至2020年10月20日期间，被告桂林公交集团已支付原告加班工资5213.6元。2019年9月24日至9月28日、2020年3月27日至3月31日期间，原告均已休当年度带薪年休假5天。

查明，2013年3月23日，被告桂林公交集团召开职工代表大会，经讨论商议，审议通过了《企业员工管理手册》、《服务管理规范》等各项管理制度。上述《服务管理规范》第四节第五类（E类）第三项规定：“员工有下列行为者，降一级，扣减月度绩效奖励100分，情节严重的解除其劳动合同：……5.3、营运过程中，与乘客发生打骂事件，造成重大影响和损坏公司声誉的；……5.5、因当事人原因，受媒体曝光，造成恶劣影响的。”2014年9月12日，被告桂林公交集团召开职工代表大会审议通过《桂林市公共交通有限公司驾驶员薪酬分配方案》。该方案规定经营线驾驶员工资构成执行计件工资模式，工资由级别工资、公里工资、绩效奖励、年度效益工资、安全服务奖励及各类补贴等构成；驾驶员的公里工资，与其完成公里挂钩，每月发放，公里工资＝完成公里数×公里计提系数；驾驶员的月度绩效奖励分为收入工资及二次分配奖励，收入工资＝完成收入×收入计提系数；各类补贴包括加班费、高温费、烤火费、职务补贴、各类假工资、年休假补贴、租车工资等；驾驶员休息日每超出勤1天支付200%的加班费，法定节假日每出勤1天支付300%的加班费，其中100%随当月公里、收入工资发放，另100%、200%按1800元的基数在加班费中列支等。2019年1月1日和2020年1月1日，原告与被告桂林公交集团分别签订两份《驾驶员安全目标管理责任书》，约定驾驶员必须按照要求认真落实相关责任和实现目标任务，不发生治安、纠纷、安保事件，遵守公司安全实施细则规定和其他管理规定，文明服务，不发生责任投诉和治安、纠纷事件，发生投诉、服务质量问题的，按桂林市公共交通集团有限公司《企业员工管理手册》、《安全生产管理实施细则》、《服务管理规范》、《车辆技术管理规范》、路队管理规定及公司相关规定给予处理等。2020年8月18日，被告桂林公交集团组织驾驶员学习《创建“全国文明城”决战决胜驾驶员服务警示》，该警示要求从业人员文明用语，礼貌待人，规范服务，无门难进、脸难看等突出问题，无慵懒散拖现象（驾驶员要耐心回答乘客提问，严禁与乘客发生争吵，必须使用文明礼貌用语，必要时驾驶员口头请乘客让座，注意请字在先、谢字在后）等。原告参与该警示学习并签名确认。

另查明，2020年3月1日起，桂林市最低工资标准为1810元/月。

2020年12月22日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：一、二被告支付2020年9月1日至2020年10月20日工资8000元；二、二被告支付2015年11月6日至2020年10月20日休息日加班工资60000元、休息日加班工资30000元；三、二被告支付2015年11月6日至2020年10月20日未休年休假工资30000元；四、二被告支付违法解除劳动合同赔偿金45000元。2021年4月12日，该委作出桂林劳人仲字〔2021〕第151号仲裁裁决书，裁决如下：一、桂林公交集团于本裁决生效后15日内，一次性支付***2020年9月1日至9月30日工资差额1585.61元；二、***的其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。原告对该裁决不服，遂向该院提起诉讼。

一审法院认为，原告与被告中汇劳务公司自2015年11月6日起订立劳动合同，建立劳动关系；2017年4月12日，原告与被告桂林公交集团订立新的劳动合同，双方建立劳动关系。故原告与被告中汇劳务公司之间的劳动关系已于2017年4月11日终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告基于2015年11月6日至2017年4月11日期间的劳动关系向被告中汇劳务公司提出的诉讼请求，因其未在上述法律规定的仲裁时效期间内申请仲裁，对原告该部分诉讼请求，该院不予支持。2017年4月12日至2020年10月20日期间，原告与被告中汇劳务公司之间并不存在劳动关系，原告基于该期间向被告中汇劳务公司提出的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。

关于原告主张2020年9月1日至2020年10月20日之间的工资8000元的诉讼请求，该院认为，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”虽原告在2020年9月待岗12天，但待岗原因并非劳动者本人原因造成，故被告桂林公交集团应按劳动合同约定的工资标准支付原告9月份工资。2020年1月至8月桂林公交集团向原告发放的工资除加班工资外平均为2465.38元/月，其已支付原告9月份工资1713.34元，故被告桂林公交集团应支付原告2020年9月份工资差额752.04元（2465.38元－1713.34元）。关于2020年10月1日至10月20日期间的工资，被告桂林公交集团自认其未向原告支付该期间工资，但未能举证证实原告停工系因其本人原因造成，故桂林公交集团应按上述规定向原告支付不低于桂林市最低工资标准的百分之八十的生活费，即应支付原告该期间生活费965.33元（1810元×80%÷30日×20日）。综上，被告桂林公交集团应支付原告2020年9月份工资差额752.04元，并支付原告2020年10月1日至10月20日期间的生活费965.33元。

关于原告主张2017年4月12日至2020年10月20日期间的休息日、法定节假日加班工资。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”被告桂林公交集团已按照上述规定提交相应的考勤表和支付工资凭证，原告应当举证证实其在2017年4月12日至2018年10月31日期间存在休息日加班、法定节假日加班的事实，现原告未能就此提交证据，应当承担举证不能的不利后果，因此，原告主张该期间的休息日、法定节假日加班工资，无事实及法律依据，该院不予支持。根据庭审查明的事实，2018年11月至12月期间，法定工作日为41天，原告实际工作天数为46天，法定节假日加班2天；2019年法定工作日为248天，原告实际工作天数为215天，法定节假日加班12天；2020年1月至10月20日期间，法定工作日为197天，原告实际工作天数为147天，法定节假日加班4天，其中2020年1月1日至2月28日期间加班天数为2天，2020年3月1日至2020年10月20日期间加班天数为2天。据此，2018年11月至2020年10月20日期间，原告实际工作时间低于法定工作时间78天（46天-41天＋215天－248天＋147天－197天），故原告主张该期间休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。2018年11月至2020年10月20日期间，原告法定节假日加班天数为18天（2天＋12天＋4天），因被告桂林公交集团已将法定节假日加班工资的100%随当月公里、收入工资支付给原告，被告桂林公交集团另应支付该期间法定节假日加班工资2981.15元[1800元÷21.75天×（2天＋12天＋2天）×200%＋1810元÷21.75天×2天×200%]，被告桂林公交集团已另支付原告该期间法定节假日加班工资5213.6元，故被告桂林公交集团并未存在拖欠原告该期间法定节假日加班工资的情形。因此，原告要求被告桂林公交集团支付2018年11月至2020年10月20日期间法定节假日加班工资的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。

关于原告主张2017年至2020年未休带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，原告于2020年12月22日提起劳动仲裁申请主张被告桂林公交集团支付2017年、2018年未休带薪年休假工资的请求，已超过上述法律规定的一年仲裁时效期间，对原告该部分诉讼请求，该院不予支持。2019年、2020年期间，原告均已休带薪年休假5天，故其要求被告桂林公交集团支付2019年、2020年未休带薪年休假工资的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。

关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金45000元。根据庭审查明的事实，被告桂林公交集团制定的《服务管理规范》经职工代表大会审议通过，《驾驶员安全目标管理责任书》、《创建“全国文明城”决战决胜驾驶员服务警示》均经原告签名，原告应当知晓上述规章制度及文件的内容。现原告在工作过程中，特别是在桂林市创建全国文明卫生城期间，与乘客发生争吵，存在使用忌语现象，并被其他乘客在自媒体平台曝光，给被告桂林公交集团造成重大不良影响，违反了上述规章制度的规定，符合《服务管理规范》规定的解除劳动合同的情形，原告提出被告桂林公交集团违法解除劳动合同的主张，无事实依据，该院不予采信。据此，原告要求被告桂林公交集团支付违法解除劳动合同赔偿金45000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。

综上所述，被告桂林公交集团应支付原告2020年9月份工资差额752.04元，并支付原告2020年10月1日至10月20日期间的生活费965.33元。原告提出的其他诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第四十二条第四款，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告桂林市公共交通集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***2020年9月份工资差额752.04元，并支付2020年10月1日至10月20日期间生活费965.33元，合计1717.37元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告桂林市公共交通集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，桂林公交集团2020年3月后加班费计算基数为2200元/月。

本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：***的上诉请求是否有事实和法律依据。

关于加班工资计算的问题。***主张一审判决加班工资基数缺乏依据，且按100%的标准计算双休日加班工资、按200%标准计算节假日加班工资与法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，桂林公交集团制定的《驾驶员薪酬分配方案》、《服务管理规范》经职工代表大会讨论通过，且已经向***公示，应当可以作为审理本案的依据。在该《驾驶员薪酬分配方案》中已经明确驾驶员休息日每超出勤1天支付200%的加班费，法定节假日每出勤1天支付300%的加班费，休息日及法定节假日中100%的加班费随当月公里、收入工资发放，另100%、200%按1800元（2020年3月按2200元）的基数在加班费中列支。因2020年3月后的加班费计算基数错误，应按照2200元/月计算，且从现有证据无法证明桂林公交集团已将100%的加班费随当月公里、收入工资发放，故本院对加班费的计算做如下调整：2018年11月至2020年10月20日期间，***法定节假日加班费为4579.31元[1800元/月÷21.75天/月×（2天+12天+2天）×300%+2200元/月÷21.75天/月×2天×300%]，因桂林公交集团已另支付***该期间加班工资5213.6元，故桂林公交集团不存在拖欠该期间法定节假日加班工资的情形；因2018年11月至2020年10月20日期间，***实际工作时间低于法定工作时间，故对其主张该的期间休息日加班工资不予支持。

关于桂林公交集团解除与***劳动合同关系是否合法的问题。***主张桂林公交集团未提交证据证明《服务管理规范》进行了公示或告知***，该规范不应作为裁判依据；***虽与乘客发生争执，但对桂林公交集团并未造成恶劣影响，桂林公交集团据此解除劳动合同无依据。桂林公交集团解除与***劳动关系的主要理由是“营业过程中，与乘客发生打、骂事件，造成重大影响和损坏公司声誉的”以及“因当事人原因，受媒体曝光，造成恶劣影响”等严重违反劳动纪律和规章制度的行为，符合《服务管理规范》规定的解除劳动合同的情形。本院认为，《服务管理规范》虽制定于***入职之前，但该规定经民主程序制定、职工代表大会讨论通过，一直适用至今，桂林公交集团以签署《驾驶员安全目标管理责任书》的方式对***多次告知并确认，《服务管理规范》对***有约束力；***在桂林市创建全国文明卫生城期间，与乘客发生争吵，存在使用忌语现象，并被其他乘客在自媒体平台曝光，给桂林公交集团造成重大不良影响，确属违反《服务管理规范》规定，达到解除劳动合同的情形，桂林公交集团解除与***劳动合同关系合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院关于2020年9月1日至2020年10月20日之间工资的计算方式妥当，关于2017年至2020年未休带薪年休假工作的认定妥当，本院予以认可，不再赘述。

此外，***与中汇劳务公司的劳动关系于2017年4月11日终止，在劳动关系终止之日起一年内***并未向中汇劳动公司主张权利，超过仲裁时效；在2017年4月12日至2020年10月20日，***与中汇劳务公司不存在劳动关系;因此,***要求中汇公司承担责任无事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕秀文

审 判 员　王治斌

审 判 员　梁　露

二〇二一年十二月十七日

法官助理　郑　欣

书 记 员　申峰峰